O CONFLITO ENTRE O RECURSO ESPECIAL 1819075 E O DIREITO A PROPRIEDADE: A LOCAÇÃO POR TEMPORADA VIA AIRBNB (A LEGITIMIDADE DA LOCAÇÃO POR TEMPORADA VIA AIRBNB NOS CONDOMÍNIOS EDILÍCIOS)

[1]Daniel Silveira Santiago

[2] Emmanuelli Karina de Brito Gondim Moura Soares

 

RESUMO

A propriedade privada tem origem nos primórdios da sociedade, passando por todo o desenvolvimento histórico e perdurando até os dias hodiernos. Dessa forma, as relações de troca entre os humanos também evoluíram e com o advento da economia compartilhada, o uso expandido de bens duráveis cresceu exponencialmente. Nesse sentido, o surgimento do Airbnb revolucionou a forma de se alugar por temporada, gerando um enorme dilema jurídico acerca do tema. Para sanar tais dúvidas, no ano de 2021, o Superior Tribunal de Justiça – em sede do Recurso Especial 181075 – permitiu os condomínios residenciais a limitar ou impedir a locação de imóvel por curto prazo. Nessa conjuntura, a problemática do presente artigo consiste em analisar quais os entraves para a aplicação plena da economia compartilhada aos condomínios edilícios. Assim, o objetivo geral é identificar os fundamentos jurídicos utilizados para basear a decisão do STJ, e, mais especificamente, examinar as discussões jurídicas concernente ao tema e se essa decisão limita o direito de propriedade.  No trabalho, faz-se necessária a utilização do método dialético, caracterizado pela análise comparativa de ideias, esclarecendo assim, a extensão dos direitos e limites das partes envolvidas, tanto do proprietário, quanto dos condôminos, buscando elucidar os conceitos de natureza jurídica de hospedagem e de locação, assim como questionar o poder da convenção em vedar a atividade no condomínio residencial. Outrossim, foi utilizada a pesquisa Bibliográfica, além da análise de jurisprudências, em especial, o entendimento do STJ.

Palavras-chave: Airbnb – Economia Compartilhada. Condomínio. Locação por temporada. Convenção Condominial. Função Social da Propriedade.

 

ABSTRACT

Private property originated in the early days of society, going through the entire historical development and lasting until today. Thus, the exchange relations between humans have also evolved, and with the advent of the sharing economy, the expanded use of durable goods has grown exponentially, including within condominium buildings. In this sense, the emergence of Airbnb revolutionized the way of periodical lease, creating a huge legal dilemma about the subject. To clear up such doubts, in the year 2021, the Superior Court of Justice, in Special Appeal 181075 allowed residential condominiums to limit or prevent the short-term rental of real estate. In this conjuncture, the problem of this article is to analyze what are the obstacles to the full application of the sharing economy to condominium buildings. Thus, the general objective is to identify the legal grounds used to support the STJ’s decision and, more specifically, to examine the legal discussions concerning the theme and whether this decision limits the right to property.  In the work, it is necessary to use the dialectic method, characterized by the comparative analysis of ideas, i.e., it will be analyzed divergent theses on the aforementioned theme in order to generate a conclusion about them, thus clarifying the extent of the rights and limits of the parties involved, both the owner and the condominium dwellers, seeking to clarify the concepts of the legal nature of hosting and leasing, as well as questioning the power of the convention to prohibit the activity in the residential condominium. Furthermore, the bibliographical research was used, in addition to the analysis of jurisprudence, especially the understanding of the STJ.

Keywords: Airbnb – Sharing Economy –  Condominium – Short-term Rental – Condominium Convention – Social Function of property.

 

1. INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da sociedade, ainda com os primeiros Homo Sapiens, passando pela Idade Média, pela primeira a terceira Revolução Industrial, e, até os tempos hodiernos, a ideia de propriedade acompanha a evolução da sociedade.

No Brasil, a Constituição de 1988, garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes, no país, o direito à propriedade, sendo este um direito fundamental. No entanto, afirma que esta deve atender a sua função social.

Certo é que muitos proprietários de bem imóveis, amparados pelo direito de Usar, Gozar e Dispor do bem, optam por disponibilizar suas casas ou apartamentos para aluguel.

Desse modo, tem-se que a revolução tecnológica, vem transformando a forma de que a população não só enxerga o mundo, como também se relaciona. Na atualidade, vivemos em uma sociedade marcada pela liquidez, fluidez e volatilidade. Isto é, na nova ordem mundial e com o advento da internet, as barreiras geográficas foram rompidas e a população passou a poder se relacionar e trabalhar de qualquer lugar do mundo.

Esse avanço, trouxe ao mundo um novo conceito de economia, a compartilhada, na qual, o modo de se consumir produtos e serviços passa a ser, de certo modo, coletivo e que tem como características a recirculação de bens, o uso expandido de bens duráveis, a permuta de serviços e o uso compartilhado de bens produtivos.

Para o presente trabalho, a segunda característica é a mais relevante, uma vez que, o uso expandido de bens duráveis se encaixa no conceito de aluguel por temporada, que são aqueles que não ultrapassam os 90 (noventa) dias, sendo abordado, principalmente, esse meio de aluguel por meio de plataformas On-line, em especial, o Airbnb.

Este Artigo Científico possui como objetivos identificar os fundamentos jurídicos utilizados para basear a decisão do STJ, em sede de Recurso Especial 181075, e, mais especificamente, examinar as discussões jurídicas concernente ao tema, uma vez que a referida decisão limita o direito de propriedade, quando permite aos condomínios edilícios, por meio de sua convenção condominial, a limitar a utilização das unidades no sistema Airbnb.

Para isso, utilizou-se o método dialético para realizar a pesquisa, além do estudo de diversas doutrinas, Leis e jurisprudências. Sendo assim, o trabalho será dividido em quatro capítulos, os quais pretendem solucionar a seguinte problemática: quais os entraves da aplicação plena da economia compartilhada nos condomínios no país?

Levando em consideração a problemática supracitada, o primeiro capítulo abordará acerca do histórico da propriedade – no Brasil – as suas principais características, que são o direito de usar, gozar e dispor do bem e o direito de reavê-lo do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Ademais, analisar a questão da função social da propriedade e se o aluguel atende às exigências da função social.

Ato contínuo, no segundo capítulo, falar-se-á acerca do condomínio edilício, iniciando com suas características e definição, abordando – em seguida – qual a natureza jurídica deste, como se dá a sua instituição e de que forma a convenção condominial pode regular os interesses dos condôminos.

Ainda nesse capítulo, será abordada a questão da destinação residencial do imóvel e se o aluguel por temporada e, por fim, será analisado em que pontos há a divergência do aluguel com os contratos de hospedagem propriamente ditos.

Já no terceiro capítulo, terá como fito elucidar o que seria a economia compartilhada nos condomínios, trazendo a sua definição e principais aspectos, além de abordar a Regra dos três S’s, ou seja, a saúde, a segurança e o sossego e como a questão da alta rotatividade de pessoas pode impactar à rotina no espaço residencial. Para encerrar o capítulo, apresenta-se um precedente do Estado de Nova Iorque/Estados Unidos e como foi solucionada a demanda no país americano.

Ad finem, o quarto capítulo fala sobre o direito de propriedade e a possibilidade de limitação por assembleia, abordando inclusive a visão de Tartuce (2021) sobre o tema em que ele acredita que limitar o direito de aluguel por temporada seria uma restrição ao direito de propriedade o, afronta o direito à propriedade, este, considerado um direito fundamental nos termos do Artigo 5º, inciso XXII, da Constituição         Federal. Ainda se aborda a questão de que não são cabíveis sanções prévias, além de analisar todos os impactos, no âmbito extrajudicial, dessa proibição e, por fim, analisam-se os impactos da Lei 14.406/22, a qual permite que as mudanças da destinação residencial poderão ser feitas por 2/3 dos condôminos e não mais de forma unânime, porém ressalta-se que as assembleias devem respeitar as regras presentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Tal trabalho apresenta extrema relevância, tanto no âmbito jurídico como no social, uma vez que a permissão da vedação de aluguel por curta temporada por meio de plataformas on-line em imóveis com finalidade residência é uma limitação ao direito de propriedade. Ademais, socialmente, impacta milhares de pessoas que utilizam desse recurso diariamente.

 

2. HISTÓRICO DA PROPRIEDADE NO BRASIL 

Ab initio, a ideia de propriedade, privada ou coletiva, e o animus domini sobre determinado pedaço de terra ou imóvel estão presentes desde os primórdios da sociedade. Ainda com os Homo Sapiens, há cerca de 300.000 anos, quando nossos ascendentes passaram a viver em comunidade e deixaram o nomadismo, conforme observa Harari (2021).

Ato contínuo, mais adiante na história, os romanos trouxeram um conceito de propriedade similar ao que temos, hoje, no Código Civil brasileiro. Segundo Moreira Alves (2018) que diz que os romanos não definiram o direito de propriedade, apenas na Idade Média é que os juristas procuraram conceituar o tema. Desse modo, extraindo aquilo que foi escrito por Constantino (c. IV, 35, 21), acerca de gestão de negócios é que conseguiram definir o proprietário como suae rei moderator et arbiter (regente e árbitro de sua coisa).

No que tange o possuidor de Boa-fé, basearam-se em um fragmento de Digesto (V, 3, 25, 11), deduzindo assim, que a propriedade seria o o ius utendi et abutendi re sua (direito de usar e de abusar da sua coisa), por fim, seguindo outra lei de Digesto (I, 5, pr.), acerca da liberdade, e a aplicação do conceito de propriedade sendo a naturalis in re facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid aut ui aut iure prohibetur (faculdade natural de se fazer o que se quiser sobre a coisa, exceto aquilo que é vedado pela força ou pelo direito).

No direito romano, já podia se verificar o seguinte, nos casos em que a posse era um poder de fato, o domínio era vinculado ao proprietário, como um poder de direito. Fato esse semelhante às locações atuais, como reitera Nascimento (2008).

Seguindo no contexto histórico, outro código de importância inenarrável para o Direito de propriedade foi o Código Civil napoleônico, o qual refletia, cristalinamente, o ideal liberal decorrente da Revolução Francesa.

O código supracitado, em seu segundo livro nomeado como: Dos bens e das diferentes modificações da propriedade. Trazendo, tal como o Direito Romano e o Código Civil brasileiro de 1916, em seu artigo 524[3], o qual fora bastante influenciado pelo código francês, com um caráter mais individualista, trazendo também a ideia de que é direito do proprietário usar, gozar, e dispor da coisa, como temos no artigo 1.228[4] do Código Civil de 2002.

O supracitado artigo, diferentemente do que preconiza o código antecessor, traz em seus parágrafos 1º e 2º que o Direito de propriedade deverá possuir uma função social, além de ser exercido em conformidade com a destinação econômica, além de respeitar todo o meio ambiente ao qual está inserido o imóvel. Ademais, expõe que nenhum proprietário poderá se utilizar de sua unidade habitacional para prejudicar terceiros nas relações de vizinhança.

Já no livro terceiro, tem como seu título, “das diferentes maneiras de se adquirir a propriedade. o que pode ser confirmado em Facchini Neto (2013).

Ainda no livro mais vendido da história, a Bíblia Sagrada, em Ezequiel, 46, 16-18, é exposto o conceito de propriedade privada e do direto absoluto deste detentor, mesmo que, no caso em comento, haveria a necessidade de doação por parte do príncipe. No trecho, Ezequiel narra que caso o príncipe fizesse uma doação de seu domínio, este, pertencerá ao beneficiado como título de propriedade patrimonial. Já no caso de doações para os servos, este teria como sua propriedade até o ano de sua libertação. Ademais, afirma que o príncipe nada usurpará do patrimônio do povo, constituído assim, a eles um patrimônio unicamente de sua propriedade, com o fito de que mínguem seja privado de suas posses.

Agora, para que se possa entender o histórico da propriedade no Brasil, é oportuno apresentar o conceito de propriedade. No momento, é oportuno trazer apenas o que preceitua o Código Civil, no qual, a Propriedade é um direito real, no entanto, tal texto legal não definiu, de fato, o que seria a propriedade.

Desse modo, adentrando no contexto brasileiro, tem-se o conceito de propriedade desde o período colonial, no qual, as terras tupiniquins eram propriedades do Rei e, por meio de concessões, eram doados os pedaços de terra denominados de Sesmarias para que as pessoas adquirissem o direito de explorá-las e cultivá-las.

Ademais, essas doações possuíam um caráter funcional, isto porque, o objetivo era que o território brasileiro fosse explorado, não só apenas com o fito de colonizar a nova terra, como também na obtenção de “dividendos” e da matéria prima, conforme reitera Gaio (2019).

Outrossim, pode-se afirmar que a propriedade privada, no país, se iniciou, de fato, com a primeira Constituição Federal, quando o Imperador Dom Pedro I a Outorgou, em 25 de março de 1824, extinguido o uso das sesmarias.

No artigo 133, inciso V[5] do diploma legal supracitado, é exposto que: “Os Ministros de Estado serão responsáveis […] pelo que obrarem contra a Liberdade, segurança, ou propriedade dos Cidadãos.”(BRASIL,1824). Ato contínuo, no artigo 179 [6]tem-se que são invioláveis os Direitos Civis e Políticos dos cidadãos brasileiros que tem como base a liberdade, segurança individual e a propriedade.

Assim, o direito à propriedade, em consonância com esse Código, era absoluto e fundamental. Entretanto, como pode ser visto no final do inciso XXII do artigo acima mencionado, o 179, havia casos em que poderia ocorrer a desapropriação, em contrapartida, o proprietário receberia a indenização por parte do Império brasileiro.

Além disso, quase 20 anos depois, a Lei de Terras entrou em vigor para sanar uma lacuna que havia sido deixada com a vigência da Constituição anteriormente citada. A lei n° 601/1850 (BRASIL, 1850) dispôs, não só das terras doadas pelo império, bem como das possuídas sem preencher as condições legais, assim como as por título de “posse mansa e pacífica”, conceito parecido com um dos requisitos para legitimar a ação de usucapião atualmente.

Nessa lei, logo em seu artigo 1º, o Imperador proíbe a doação de novas terras pelo Estado, as quais, a partir daquele momento, só poderiam ser adquiridas por meio da compra e venda. Então, só assim, poderia tornar-se uma propriedade privada. Além disso, todas as terras concedidas anteriormente a esse período, as sesmarias, deveriam ser revalidadas, ou seja, deveriam os proprietários comprovar a utilização econômica ou a moradia habitual para que fosse mantida tal posse, como pode ser visto em Gaio (2019)

Em seguida, passaremos para o Código Civil de 1916, em que Beviláqua (apud Tartuce, 2021), expõe o conceito de propriedade, como sendo o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida física e moral. Observe-se que o autor traz a ideia de propriedade não só de bens tangíveis, materiais, como também a ideia de bens imateriais, tais como os direitos de personalidade.

Versando sobre o Código feito pelo grande civilista, temos a previsão de um direito absoluto do proprietário, sendo um dos pontos centrais do ordenamento jurídico. O Artigo 524[7] desse código assegurava o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. (BRASIL, 1916). Já no Artigo seguinte, o 525[8], tem-se a previsão da plenitude da propriedade e que todos os direitos elementares se acham reunidos no proprietário.

Por outro lado, Azevedo (apud Tartuce, 2021) mostra o objeto do Direito de propriedade os quais são os bens corpóreos com valor econômico, ou seja, as coisas que são tangíveis e sobre as quais pode ser exercido o poder do titular.

Já para o próprio Tartuce (2021), a ideia de propriedade é o direito que alguém possui em relação a um determinado bem. Ressalta-se que é um direito fundamental, garantido pela Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inc. XXII. Porém, como já sabemos, na Constituição, tem-se que a propriedade deverá atender a uma função social, visando ao bem da coletividade.

A Constituição, em seu artigo 5º[9], inciso XXII, patenteia, o direito de propriedade como uma garantia fundamental. Entretanto, a partir de 1988, esse direito deixou de ser absoluto, visto que no inciso XXIII desde mesmo artigo, tem-se de que a propriedade deve atender uma função social, isto é, o imóvel deve ser utilizado em prol da coletividade e não só do interesse individual daquele que o possui.

Desse modo, temos expresso no artigo 182[10], inciso 2º que a propriedade urbana cumpre com a sua função social ao atender às exigências fundamentais expressas no plano diretor, já o artigo 186[11] da Constituição federal apresenta as hipóteses em que a função social é cumprida nos imóveis rurais, sendo os requisitos os seguintes: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis na preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho e a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Com isso, versando sobre os imóveis urbanos, tem-se baseado no artigo 1.228 do Código Civil que o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor do bem e o poder de reavê-lo de quem o injustamente o possua ou detenha. Nesse ínterim, amparado pela Carta Magna e pelo código que rege as relações civis, o proprietário poderá alugar seu imóvel, exercendo o direito de gozar de seu bem.

Outrossim, a Constituição expõe os requisitos em que o bem atenderá a sua função social. Ademais, além do que está previsto no referido diploma legal, há também a possibilidade do bem atender a sua função social. Assim, a locação de imóveis residenciais, além de estar cumprindo com esse requisito, garante ainda o direito fundamental à moradia aos locadores.

Pode-se, então, concluir que com a promulgação da Constituição da república Federativa do Brasil, o direito à propriedade passou a ser algo relativo, visto que, conforme todo diploma legal tem o caráter garantista, no que tange aos direitos sociais como fundamentais, com a propriedade não poderia ser diferente, ou seja, busca garantir a dignidade da pessoa humana.

Ante o exposto, todo esse contexto histórico supracitado, nos leva ao texto legal mais moderno, o Código Civil de 2002, no qual a propriedade é um direito real, que são as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita, como reitera Tartuce (2021).

Na mesma conjectura, no Código atual, no Artigo 1.230[12] tem-se que a propriedade do solo não abrange as jazidas minas, recursos minerais e demais bens referidos por leis especiais, por outro lado, os códigos anteriores traziam que os proprietários seriam detentores desses bens.

Por fim, conforme já supracitado nesse capítulo, a propriedade deverá atender uma função social, como pode ser visto no § 2º do Artigo 1.228 do Código civil. No entanto, como será tratado de maneira mais aprofundada, no decorrer deste artigo, no que pese o direito de propriedade, este, não é mais absoluto. Logo, deverão ser respeitados os direitos de vizinhança, podendo inclusive os vizinhos fazerem cessar todas as interferências prejudiciais à sua saúde, seu sossego e sua segurança, nos termos do artigo 1.277[13] do Código Civil.

 

3. DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO

Muito já se falou acerca de propriedade e todo o seu contexto histórico. Necessário se faz então, falar sobre os condomínios, os quais, são, brevemente falando, quando um bem possuí mais de um proprietário, conforme reitera Tartuce (2021).

De acordo com França (apud Tartuce, 2021), o condomínio é formado quando há uma pluralidade de sujeitos como titulares de uma mesma coisa pro indiviso, ou seja, cada condômino é proprietário de uma fração ideal da mesma coisa.

Já para Pereira (apud Tartuce, 2021), o condomínio forma-se quando a mesma coisa pertence a mais de um sujeito, no qual todos possuem direitos igualitários, idealmente, sobre à fração que o pertence.

No Código Civil, o Artigo 1.314[14], nos mostra que cada condômino possuí os direitos de proprietário elencados no Artigo 1.228 do mesmo diploma legal, possuindo o domínio sobre o bem. Sendo assim, é permitido ao condômino usar a propriedade, conforme a sua destinação.

Beviláquia (apud Tartuce, 2021), afirma que o condomínio tem natureza real e, naturalmente, se enquadra no direto das coisas, uma vez que há um conjunto de coisas e não de pessoas. Nesse sentido, existem 5 tipos de condomínio: O condomínio voluntário, O condomínio necessário, o de Lote, a multipropriedade e o condomínio edilício.

O condomínio voluntário, quando duas ou mais pessoas tornam-se proprietárias de um mesmo bem, este sendo regulamentado pelos artigos 1.314- 1.326, CC;  O condomínio necessário, ocorre, por exemplo, por meio de meação de muros, paredes e valas, presente nos artigos 1.327 – 1.330.

O mais importante para o presente artigo, o condomínio edilício, sendo representados popularmente pelos condomínios verticais e horizontais, cumpre ressaltar que, nessa modalidade, pode haver partes de propriedade comum (Piscina, churrasqueira, dentre outros) e áreas de propriedade estritamente privada (o apartamento ou a casa), disposto nos artigos 1.331 a 1.358.

O Condomínio de Lotes, disposto no artigo 1.358-A, este, tal como no condomínio edilício, há frações de propriedade exclusiva e de uso comum dos condôminos; Por fim, há a multipropriedade, incluída pela Lei n° 13.777 de 2018 e disposto do Artigo 1.358- B – 1.358 – U, é o regime de condomínio em que mais de um proprietário é dono de uma quota do imóvel por uma fração de tempo.

No que tange os condomínios edilícios, Lima (2010) preconizou que, no Brasil, haveria um aumento exponencial de condomínios, fato esse que em hodiernamente, no ano de 2022, pôde ser confirmado. Estes compõem-se de grandes pedaços de terra, que deixaram de ser apenas isso, mas se transformaram em um espaço onde se tem as edificações, mas também, uma série de coisas que facilitam o dia a dia dos moradores. A exemplo de áreas de lazer, com piscinas, quadras de tênis, quadras poliesportivas, academias. Isso, sem levar em consideração os condomínios que possuem escolas, lojas, supermercados.

Lima (2010) ainda afirma que há, até mesmo nas grandes cidades, espaços que permitem a instalação de novos condomínios e ressalta a importância de se admitir a personificação jurídica dessas “comunidades” de coproprietários em condomínios edilícios.

Ante o exposto, os condomínios edilícios possuem uma natureza real, sendo ele uma junção de coisas e não de pessoas. Sendo assim, os condomínios são regidos pelos princípios do direito das coisas, não havendo natureza contratual, como leciona Tartuce (2021).

Nesse sentido, versando sobre os condomínios edilícios, temos que para que seja constituído um condomínio, temos dois atos indispensáveis para tal, sendo o primeiro, a instituição deste, isto é, a criação, com os requisitos dispostos no Art. 1.332[15] do Código Civil.

Nos incisos desse referido artigo, são expostos os requisitos formais para a instituição do condomínio, sendo eles a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; o fim a que as unidades se destinam.

Já o segundo, seria a convenção condominial, a qual junto da instituição, constitui o condomínio edilício e deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção, como consta no Artigo 1.333[16] do CC, aliado a isso a Súmula 260 do Superior Tribunal de Justiça dispõe “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos. No entanto, só gera efeito erga omnes caso haja o registro.”[17]

Para Tartuce (2021), a convenção condominial constitui o estatuto coletivo que regula o interesse das partes, ou seja, leva em consideração o interesse da vontade das partes respeitando a decisão da maioria. Além disso, a convenção expressará as sanções a que estão sujeitos os condôminos. No entanto, não há prejuízo das demais sanções já previstas em lei.

Ademais, conforme expõe Tartuce (2021), na convenção condominial constará o regimento interno do condomínio. Este, seria o regulamento geral, o qual contém as regras fundamentais de convivência no âmbito do condomínio edilício. A exemplo das restrições de uso as áreas comuns, seus horários de funcionamento, e diversas outras regras que podem estar previstas.

Tal estatuto torna-se extremamente importante uma vez que tem como objetivo manter a harmonia entre os proprietários do empreendimento, cumpre ressaltar, no entanto, que a lei condominial não sobrepõe o Código Civil e não pode contrariar nenhuma lei, como pode se tirar das lições de Tartuce (2021).

Cumpre ressaltar que a convenção de condomínio é o documento que regula o interesse das partes, com cada tópico sendo votado pelos presentes e estar presentes o quórum de dois terços dos votantes para tornar tal decisão válida, sendo assim, é a mais pura autonomia da vontade das partes, pois, como já citado, é necessária à deliberação e à votação dos pontos abordados, sob pena de gerar nulidade da convenção condominial. É, portanto, um típico negócio jurídico, como reitera Tartuce (2021).

Nesse ínterim, para que haja uma relação harmônica, torna-se necessário que os condôminos tenham direitos e deveres. Com isso, o artigo 1.335[18] do CC, elenca esses direitos, afirmando que os proprietários podem usar, fruir e livremente dispor das suas unidades. Já o artigo seguinte, o 1.336[19], traz os deveres dos condôminos, sendo o mais importante para o tema abordado o último dever, o qual expõe que o condômino deve dar às partes a mesma destinação que tem a edificação e respeitar a saúde, a segurança e o sossego de todos que fazem parte desta comunidade.

Com isso, uma vez que os aluguéis de imóveis são considerados como furtos civis, ou seja, originam-se de uma relação jurídica ou econômica em que ambas as partes possuem interesses privados, conforme preconiza Tartuce (2021). Continuando sob a mesma ótica Farias e Resenvald (2021), o aluguel do imóvel enquadra-se no poder de fruição.

Observe que não há desvio da finalidade residencial do imóvel por meio dos contratos de aluguel uma vez que nos aluguéis convencionais os proprietários estão amparados pelo Artigo 1.314 do CC, em que o proprietário pode usar da coisa conforme a sua destinação. Logo, a locação, por ter como finalidade a moradia, não se desvirtua da finalidade residencial.

Já as locações de até 90 dias, mais conhecidas como as locações por temporada, também não desvirtuam a finalidade do imóvel, uma vez que, amparadas nos art. 48 da Lei de locações, considera-se essa modalidade aquela destinada à residência temporária do locatário.

Para Araújo Júnior (2018), a locação é a cessão temporária de um bem, recebendo uma contraprestação, tal fato, normalmente, denomina-se aluguel. Ainda, para que se encaixe na Lei do inquilinato, não importa a sua localização, o que caracteriza o imóvel como urbano é a sua destinação. Para que se entenda melhor é oportuno exemplificar isso, vejamos: moradia, comércio, indústria, educação, saúde, cultura, lazer, esporte ou outra atividade, exceto agrícola.

Assim, delimitando o tema para a Lei n° 8.245/91 expõe que as locações por temporada são aquelas que não ultrapassam os 90 dias, conforme o Artigo 48.[20]Destaque-se que o artigo traz um rol de modalidades previstas. Entretanto, esse rol não é taxativo, podendo abranger outras hipóteses.

Com isso, Maria Helena Diniz (apud da Mota, 2019) em consonância com o que traz o artigo acima citado, aponta as hipóteses que configuram a locação por temporada sendo as seguintes: (i) ter finalidade residencial temporária; (ii) conter prazo de duração não excedente a três meses; e (iii) atender a necessidades específicas do inquilino, como: lazer, descanso, tratamento de saúde física ou mental, cultura e realização de obras no prédio onde reside.

Além disso, cumpre fazer a distinção entre o aluguel por temporada e as relações jurídicas regidas pela Lei de hospedagem (Lei n° 11.771/08). Tanto na lei de locação como na de hospedagem são expostos os tipos de empreendimento que podem oferecer hospedagem. Na Lei 8.245/91, em seu artigo 1º: em apart- hotéis, hotéis – residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; na Lei n° 11.771/08, em seu artigo 24, II.[21]

Refletindo sobre o exposto, a locação por temporada pode ser praticada por qualquer tipo de pessoa, seja ela física ou jurídica, onde essa relação jurídica será regida pela Lei de locações e em condomínios nos quais possua como sua finalidade residencial.

Já o contrato de hospedagem, essa apenas pode ser realizada por pessoas jurídicas e em condomínios edilícios que possuem a hotelaria como função. Podendo ser os casos dispostos no inciso II, do Artigo 24 da Lei 11.771/08 (BRASIL, 2008). Ademais, é necessário que possua licença de funcionamento para este tipo de serviço.

Com isso, conforme voto do Ministro do STJ, Luiz Felipe Salomão, no Recurso Especial 1819075 (STJ, 2021)[22], os conceitos de domicílio e residência, presentes nos artigos 70 a 78 do Código Civil, centrados na ideia de permanência e habitualidade, não se confundem com a hospedagem, em particular, naqueles presentes nos moldes dos contratos das plataformas online de aluguel de imóvel, a qual possuí como características a transitoriedade, eventualidade e temporariedade efêmera.

Assim, a diferença entre as duas modalidades temos que na Lei de hospedagem, em seu artigo 23[23], dispõe que os meios de hospedagem são os empreendimentos destinados a prestar serviço de alojamento temporário, bem como devem prestar outros serviços necessários aos usuários, comumente chamados de serviços de hospedagem, como exemplo desses temos: serviço de quarto, camareiras, manobristas, recepção 24 horas e café da manhã.

Já o aluguel por temporada tem como finalidade servir como uma residência temporária ao inquilino, na qual não haverá a prestação de serviços por parte do Locador, tal como ocorre nos hotéis, tendo apenas como dever as hipóteses elencadas no Artigo 24 da Lei de locações[24]. Outrossim, outra diferença de extrema relevância se dá no fato de que o aluguel por temporada ocorre em condomínios que possuem a finalidade residencial, conforme se extrai do REsp. 1819075 (STJ, 2021).

Com isso, não há o desvio de finalidade nos casos de aluguel por temporada, uma vez que não há o desvio de finalidade nessa modalidade já que não há a violação de nenhuma regra, nos termos das doutrinas e legislações aqui exposta. Além disso, com o aluguel o bem está atendendo a sua função social .

Logo, não há o que se confusão entre os dois tipos de hospedagem, sendo cada uma regida por uma Lei específica.

 

4.DA ECONOMIA COMPARTILHADA AO CONDOMÍNIO E A REGRA DO     SOSSEGO, DA SEGURANÇA E DA SAÚDE

Durante toda a existência humana, o proprietário de um determinado bem é o possuidor do direto de fruir deste, podendo o emprestar ou o alugar por determinado período. Entretanto, na Era da tecnologia, a forma de se enxergar o mercado mudou.

Como diria o filósofo e sociólogo Bauman (2021), vivemos em uma modernidade líquida, ou sejam o mundo hodierno é marcado pela liquidez e volatidade. Mundo este que tudo fluí mais rapidamente e que as barreiras físicas já foram sobrepostas. Com isso, surge um novo conceito de economia: a compartilhada.

Nesse ínterim, a economia compartilhada é um modelo de sistema econômico, no qual sua nomeação é bastante sugestiva, sendo aquele em que há a divisão de bens ou serviços. Conforme Sundararajan (2019), as principais características desse são:

 

1)Um sistema amplamente voltado ao mercado, ou seja, existe aqui uma troca de bens e os possíveis surgimentos de um novo serviço; 2)Capital de alto impacto, visto que enseja o uso de bens, serviços e habilidades ao seu máximo, em decorrência da utilização de um só destes por mais de uma pessoa e podendo ser simultâneo; 3) Redes de multidão em vez de instituições, pois, nesta modalidade, a oferta de produtos pode surgir de qualquer indivíduo, não sendo assim, necessário que haja o intermédio de grandes corporações ou órgãos estatais; 4) Fronteiras pouco definidas entre o profissional e o pessoal: Ações que antes eram relacionadas apenas ao pessoal, passaram agora a ser uma prestação de serviço, como por exemplo “dar uma carona” a alguém (blablacar); 5) Por último, temos fronteiras pouco definidas entre emprego pleno e casual: Atualmente, muito daqueles trabalhos tradicionais, nos quais a relação de emprego é regida pela CLT, estão sendo substituídos pelos prestadores de serviço autônomos, ou seja, não há mais uma dependência dos trabalhadores, já que, com a economia compartilhada, esses são, de certa forma, empreendedores.

 

Outrossim, Benkler (apud Sundararajan, 2019), ainda em 2001, previu que o compartilhamento nas mídias sociais logo seria ponto principal nas mais avançadas economias do mundo. Para isso, defendia que os objetos, bens, ou serviços contratados, por muitas vezes, não são utilizados em plena capacidade. Sendo assim, aponta que com o advento da internet e o surgimento das diversas mídias digitais o compartilhamento de recursos foi facilitado, permitindo assim, que sejam utilizados em plena capacidade.

Desse modo, é possível observar que com toda a evolução tecnológica, a sociedade também se transformou, passando a adotar cada vez mais esse novo estilo de vida, aceitando a ideia de que, em boa parte do tempo, a escolha para adquirir um bem é apenas um mero luxo, não sendo a decisão mais racional e passaram a adotar o uso da economia compartilhada, conforme pode ser visto em Sundararajan (2019).

No contexto imobiliário, Koller (2021) expõe a contribuição desse tipo de economia para a funcionalização da propriedade, já que as características do compartilhamento, permitem as partes a celebração de contratos instantâneos. Sendo assim, as relações jurídicas possibilitam o aproveitamento total desses recursos, aumentando a oferta e baixando o preço, sendo assim aplicada a teoria da mão invisível do filósofo inglês Adam Smith, a qual diz que o mercado se autorregula sem a intervenção de órgãos externos, como se existisse uma mão regendo o mercado, conforme sua necessidade

Ainda conforme Koller (2021), a economia compartilhada traz a ideia do direito de Acesso. Com isso, para que seja possível entender o que seria esse acesso, traz-se a ideia do desdobramento da posse, sendo o fenômeno que se verifica quando o proprietário de um determinado bem, transfere o poder de fato sobre uma coisa a um terceiro. Sendo assim, o proprietário torna-se um possuidor indireto da coisa, uma vez que não se encontra mais na apreensão desta, conforme pode ser visto em Farias e Resenvald (2021).

Essa ideia de desdobramento é, frequentemente, verificada nos contratos de locação, uma vez que ao permitir que um terceiro apreenda a coisa, esta passa a ter a posse direta enquanto o proprietário torna-se possuidor indireto, essa possibilidade de desdobramento é baseada na ideia de Ihering, o qual conceitua a posse como a demonstração do poder de fato sobre a coisa, o que também é apresentado em Farias e Rosenvald (2021).

Ato contínuo, Tartuce (2021) apresenta a diferença entre possuidor e detentor, uma vez que conforme o Art. 1.198 [25]do CC, o detentor não exerce uma posse própria, mas uma posse em nome de um terceiro. Desse modo, o Art. 1.208[26] afirma que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, bem como não são autorizados, a sua aquisição, os atos violentos e clandestinos.

Nesse sentido, observa-se que o proprietário pode permitir que outros sujeitos utilizem de sua propriedade para seu proveito pessoal, com mais ou menos garantias, sem que seu direito seja afetado. A exemplo disso, temos um convite para que pessoas se hospedem em sua residência em um final de semana, ou até mesmo a realização de um grande evento em que muitos indivíduos são convidados.

Posto isso, pode ser deduzido que o aceso não forma posse, bem como, não caracterizam posse os atos em que apenas foi lhe garantido a mera permissão de uso, nos termos dos ensinamentos dos doutrinadores acima citados. Repise que o direito de acesso é uma inovação do compartilhamento econômico, só sendo possível em razão da capacidade do imóvel em gerar a satisfação de terceiros, O que pode ser visto em Koller (2021).

Nessa conjuntura, trazendo a ideia da economia compartilhada para os condomínios, temos como o “carro chefe” a plataforma digital Airbnb, serviço este que consiste em uma plataforma on-line de aluguel de hospedagem. Tal negócio surgiu, em 2007, quando dois designers, resolveram colocar colchões de ar em sua sala e os alugar para hóspedes que estariam em uma conferência na cidade de São Francisco, nos Estados Unidos.

No ano seguinte, o Aplicativo foi lançado antes da Convenção Nacional Democrata e recebeu 80 reservas e já no ano de 2009, o Airbnb passou a não se limitar a aluguel de quartos, como também alugar apartamentos e casas por temporada. Ademais, a supracitada plataforma digital, de fato revolucionou o mercado, possuindo mais de 1 bilhão de hospedes até a data de 20 de setembro de 2021 e gerando o total de 150 bilhões de dólares para os anfitriões, conforme exposto no site do Airbnb.

Ressalte-se que esta plataforma veio para quebrar os paradigmas do conceito de hospedagem em viagens. Porém, o aluguel por plataformas on-line não se confunde com os serviços prestados pelas redes hoteleiras.

A ideia do Airbnb é a mais pura exemplificação do que seria a economia compartilhada, de um lado, temos uma quantidade gigantesca de pessoas que viajam, diariamente, e buscam um lugar para que possam passar um curto período, já no outro, tem-se diversas propriedades disponíveis para aluguel, como pode ser visto em Koller (2021).

No Brasil, há correntes que defendem que essa modalidade de aluguel seria um contrato atípico de hospedagem, que se equipara à nova modalidade de economia aqui exposta, marcados pelos influxos da avançada tecnologia e pela pelas facilidades que o mundo cibernético nos apresenta. Trata-se então de uma nova forma de hospedagem, em um ambiente residencial e sendo exercida sem a necessidade do profissionalismo necessário das redes hoteleiras, conforme dispõe Recurso Especial 1810975. (STJ, 2021).

O Ministro Luiz Felipe Salomão, Relator do referido Recurso, defendeu que os aluguéis por temporada por meio da plataforma on-line de hospedagem, pelo fato de utilizar um imóvel residencial e não uma pousada ou local específico de hospedagens não caracteriza o desvio de finalidade, uma vez que os usuários do sistema, para o ordenamento jurídico atual, são tratados como inquilinos e não hóspedes.

Nesse ponto, podemos ver um entrave para a plena aplicação da economia compartilhada no que tange à locação por meio de plataformas digitais no Brasil. Isso porque, o Artigo 1.277[27] do Código Civil expõe em sua redação que, não só o proprietário como também o possuidor, podem fazer cessar qualquer atividade que seja prejudiciais ao sossego, à saúde e à segurança. Pois bem, conforme Tartuce (2021), tal conclusão consagra a regra dos três S’s, sendo elas as dispostas no artigo anteriormente citado, a segurança, a saúde e o sossego.

Nesse interim, tal argumentação foi utilizada pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, no Recursos Especial de n° 1819075, no qual a “regra dos três S’s” foi um dos fatores primordiais que levaram os Ministros a chegar em tal decisão, inclusive presente na ementa da seguinte forma “Uso não residencial da unidade condominial. Alta rotatividade, com potencial ameaça à segurança, ao sossego e à saúde dos condôminos.”

Portanto, pode ser visto justamente a possibilidade do desrespeito aos direitos da vizinhança, uma vez que, a economia compartilhada, aplicada aos condomínios, tem como alguns dos principais fatores a alta rotatividade de pessoas no ambiente residencial, há a potencial perturbação da rotina, não só dos condôminos como de todo condomínio, além da insegurança gerada nos moradores, já que a todo momento está circulando novas pessoas nas áreas comuns, elevadores e halls dos apartamentos ou casas, conforme pode ser visto na ementa do Resp. 1819075 (STJ. 2021).

Sendo assim, trazendo a solução adotada em um caso dos Estados Unidos, país de origem do Airbnb, quando moradores da cidade Nova Iorque saíram às ruas para protestar contra os aluguéis realizados pela plataforma. Um dos argumentos mais sustentados pela população é que a empresa comprometeria a regra dos três S’s, comprometendo o bem-estar social, na medida em que terceiros estranhos à relação condominial adentravam nos condomínios residenciais (KOLLER, 2021).

Para solucionar a avença foi proposto aos representantes da plataforma que não se permitisse as locações com prazo inferior a trinta dias.  No entanto, o aplicativo entrou em um acordo com o Estado de Nova Iorque para que sejam penalizados e punidos apenas os usuários que desrespeitassem as regras e comprometessem o sossego, saúde e segurança alheios, inclusive punindo os anfitriões sobre tais medidas e não a empresa, conforme narra Koller (2021).

Logo, a solução encontrada nesse país pode servir de exemplo para ser aplicado no Brasil, Dado que é uma solução que não viola o direito à propriedade e inibe os proprietários que não respeitam as regras de continuarem perturbando o sossego dos demais moradores do condomínio.

 

5.DIREITO DE PROPRIEDADE E A POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO POR ASSEMBLEIA

 

No artigo 1.332 do Código Civil de 2002, versa, em seu inciso terceiro, sobre a finalidade do condomínio edilício é de extrema relevância para o funcionamento da sociedade condominial, visto que, determinando qual a finalidade do empreendimento, não se abre a margem para o desvio de uso por parte dos proprietários, ou seja, não poderá um condômino, utilizar um apartamento que possui uma finalidade residencial para fins comerciais, como por exemplo, um médico utilizar seu apartamento como seu consultório. Outro exemplo seria utilizar uma sala de um prédio estritamente comercial como moradia, nos termos do artigo 1.332 do CC.

Sendo assim, poderá a convenção condominial prever multas e sanções para aqueles que desrespeitarem o pactuado, fugindo da finalidade da propriedade estipulado em assembleia e desrespeitando a regra dos três S’s.

Para Tartuce (2021), a Convenção condominial é regida pela força obrigatória e pelo princípio do pacta sunt servanda. Entretanto, hodiernamente, o doutrinador acredita que não podemos ter tal preceito como algo absoluto. Isso porque, as convenções não podem, de maneira alguma, ir de encontro aquilo que é preceituado na Constituição e dos princípios sociais, como é o caso da boa-fé objetiva e da função social dos pactos e contratos.

O doutrinador versa, também, que a codificação privada contém regras de suma importância no que tange os direitos e deveres dos condôminos, inclusive versando acerca do que seria permitido no que tange às locações, principalmente, as de curta duração, a por temporada.

Tartuce (2021) dispõe ainda que deve a convenção e todas as suas cláusulas serem analisadas de acordo com a realidade que as cercas. Afirma, também, que a grande dificuldade está justamente em saber os limites da licitude do que é estipulado nas Convenções de condomínio, uma vez que para ele a convenção condominial poderá sobrepor o direito à propriedade apenas nos casos em que a regra dos três S’s seja desrespeitada.

O doutrinador, por fim, versa que a codificação privada contém regras de suma importância, no que tange os direitos e deveres dos condôminos, inclusive versando acerca do que seria permitido.

No que tange ao Aluguel por temporada por meio do Airbnb, entende o doutrinador que se trata de uma restrição ao direito de propriedade que não está expressa em nenhum diploma legal e, em razão disso, a restrição ou proibição ao aluguel por temporada afrontaria o direito à propriedade, este, considerado um direito fundamental nos termos do Artigo 5º, inciso XXII, da Constituição            Federal.
Assim, não são cabíveis as sanções prévias, como medidas para tentar impedir o fato de acontecer, devendo apenas serem aplicadas as sanções de forma ulterior, nos casos em que tenha ocorrido a perturbação ao sossego, à saúde e à segurança dos demais condôminos, tal como entendeu o Estado de Nova Iorque conforme apresentado no capítulo anterior e como pode ser visto em Tartuce (2021).

Sendo assim, para que o proprietário seja punido, não basta apenas que ele alugue sua unidade para um terceiro via o serviço de aluguel por plataformas on-line, é necessário que haja a perturbação, o risco à integridade física e à segurança dos demais condôminos. Repise então que a medida restritiva anterior ao fato seria uma forma de limitação ao direito de propriedade.

Para Koller (2021), a alteração dos direitos de propriedade, com o fito de incluir o acesso como a faculdade decorrente do direito de dispor de seu bem previsto no artigo 1.228 do Código Civil, resultaria numa melhor funcionalidade e aumentaria as possibilidades de fruição das propriedades imóveis. Por outra análise, a sua proibição resultaria em um entrave à proposta de compartilhamento da propriedade imóvel.

Ainda nessa ideia, a proibição sobre a funcionalidade das propriedades, teria efeitos negativos, não só no direito, como também em toda a economia. Ora, com a proibição, a oferta diminuiria, causando o aumento de preço em todos as modalidades de aluguel e nas redes hoteleiras, vindo a prejudicar de forma demasiada a população, em geral e, de certa forma, ferindo o princípio constitucional de direito à moradia.

Outrossim, nos casos em que a assembleia e as convenções de condomínio vetassem a oferta de imóveis via Airbnb, tornar-se-ia razoável a implantação de multa aos condôminos que descumprissem tal medida.

Koller(2021) ainda expõe que os limites do pacta sunt sevanda em uma coletividade condominial, limitam-se no âmbito externo dos sujeitos envolvidos. Logo, ainda que a proibição dos aluguéis por curta temporada fosse a melhor solução para aqueles em que residem no empreendimento. Tal decisão, não irá trazer os melhores resultados para os aspectos externos, ou seja, para toda a sociedade brasileira.

Desse modo, analisando pelo contexto da função social do bem, a qual é alcançada nos casos de aluguel por temporada, o ganho social com o compartilhamento da unidade autônoma por meio de plataformas de aluguel on-line sobrepõe-se ao ganho relativo à coletividade apenas do condomínio. Atingido um alcance social mais eficiente aos propósitos do direito de propriedade, ao princípio da função social e a solidariedade das relações privadas, conforme exposto por Koller (2021).

Ante o exposto, seguindo com a análise do Código Civil, no Artigo 1.334[28] é previsto que a convenção deverá determinar as sanções em que estão sujeitos os condôminos ou possuidores e determinará a competência das assembleias, a forma de sua convocação e o quórum exigido para as deliberações.

Outrossim, versando sobre as assembleias, essas são o órgão deliberativo do condomínio, composta por todos os condôminos e atuando como órgão legislativo para normatizar o Regulamento interno e a convenção, conforme leciona Cristiano Chaves.

Ainda sobre as assembleias, no dia 12 de julho de 2022, foi aprovada a Lei n° 14.405/22, alterando o Artigo 1.351 da Lei n° 10.406/2002, a qual, agora torna mais fácil a limitação deste[29]. Isso devido ao fato de que a Lei permite a mudança da destinação do edifício da unidade imobiliária poderá ser feito pelo voto de dos terços dos condôminos. Anteriormente, o Código Civil exigia a aprovação unânime para esse tipo de modificação.

A nova regra vale, não só para a alteração da finalidade do empreendimento completo, seja de residencial para comercial e vice-versa, como também para as decisões sobre a destinação de áreas comuns, como a transformação de um salão de festas em academia, da criação de novas vagas de garagem e dentre diversas outras possibilidades.

Sendo assim, ante todo o explorado no presente trabalho, vê-se que como qualquer ato jurídico, as assembleias de condomínio devem respeitas as regras presentes no ordenamento jurídico brasileiro, João Batista Lopes (apud Rubens Carmo Elias Filho, 2012) afirma que a ideia de que as deliberações da assembleia são soberanas, devem ser entendidas cum grano salis, ou seja, são soberanas nos limites de sua competência, devendo respeitar as leis vigentes no país.

Ademais, cumpre ressaltar que, na maioria das vezes, as questões abordas pelos condomínios em sua assembleia são aquelas que possuem caráter administrativo, não envolvendo restrição de direitos do condômino.

Nesse sentido, Joao batista Lopes (apud Rubens Carmo Elias Filho, 2012), expõe que são passiveis de nulidade as cláusulas da convenção condominial que contrariem as disposições da Lei n° 4.591 e as demais leis nacionais. Com isso, é restrita a liberdade dos particulares, em razão da necessidade de se observar a importância socioeconômica do instituto, devendo atender ao princípio da ordem pública.

Dessarte, vemos a ilicitude da vedação do proprietário exercer seu direito de propriedade, em razão do aluguel por temporada atender à função social do bem e que, esse tipo de aluguel atende a uma função socioeconômica maior para a sociedade do que a sua vedação gera no ambiente condominial.

Conclui-se então que o sistema de aluguel por temporada por meio das plataformas de aluguel on-line, antes mesmo de ser proibido pela convenção condominial, deverá garantir as faculdades do direito de propriedade, quais sejam: gozar, usar e fruir do bem e que os direitos de vizinhança sejam respeitados. Assim, a penalização ao proprietário só deveria ocorrer nos casos em que houvesse o comprometimento quanto ao sossego, à segurança e à saúde dos demais condôminos ou seu desvio de finalidade, ao contrário do que ocorreu na decisão do Resp. 1819075 (STJ. 2021), o qual permitiu que os condomínios adotassem uma conduta preventiva e não repressiva.

 

5. CONCLUSÃO

 

Ante todo o exposto, no presente artigo científico, foi possível observar alguns pontos no que tange quais os entraves da plena aplicação da economia compartilhada aos condomínios no Brasil.

Em primeiro plano, observa-se que a propriedade acompanha o homem desde os primórdios da sociedade. Entretanto, no que pese, hodiernamente, ter-se muitos conceitos semelhantes ao que já dispusera os Romanos, o Código civil napoleônico e inclusive as constituições brasileiras anteriores à de 1988, a forma de se usar a propriedade mudou bastante, conforme amplamente exposto nos capítulos acima apresentados, o direito de propriedade encontra-se previsto como um direito fundamental nos termos do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, houve uma mudança significativa no que tange a necessidade de, hodiernamente, esse direito não ter mais um caráter individualista, tendo que atender a uma função social, além de se respeitar todos os direitos de vizinhança, sendo defesos os atos que prejudiquem a coletividade, conforme expõe o §2º do artigo 1.228 do Código Civil. Outrossim, o artigo 1.277 do mesmo diploma legal, permite que os proprietários façam cessar as interferências que violem a regra dos 3 S’s.

Com essa evolução das propriedades, surgiram os denominados condomínios edilícios, os quais são aqueles que possuem partes exclusivas de propriedade individual de cada condômino e outras áreas de uso comum, em que cada proprietário terá uma fração ideal.

Observe-se que há a possibilidade de se alugar sua propriedade – nos condomínios edilícios, tanto por longos períodos, como pelos aluguéis por temporada – ressaltando-se que esse negócio jurídico está em acordo com os direitos de propriedade previstos no Artigo 1.228 do Código Civil e que o fato de alugar um imóvel não descaracteriza o desvio da finalidade residencial do imóvel.

Pois bem, com o advento da internet e as inúmeras inovações tecnológicas, as barreiras geográficas antes resistentes, ruíram e o mundo passou a ser compartilhado.

Isso posto, com o surgimento da economia compartilhada, a qual possuí como a característica o uso expandido dos bens, a forma de se alugar imóveis com destinação residencial, sendo a mais famosa forma o uso da plataforma Airbnb.

Nesse sentido, esse novo meio de hospedagem gerou um grande questionamento ao mundo jurídico.  Seria um contrato de locação por temporada? Seria um contrato de hospedagem? Seria um contrato atípico de hospedagem?

Entretanto, não há o que se falar em um contrato de hospedagem nas hipóteses de aluguel por temporada. Isso porque, a diferença entre as duas modalidades consiste no fato de que o aluguel por temporada tem como finalidade servir como uma residência temporária ao inquilino, na qual não haverá prestações de serviços por parte do Locatário, tais como manobristas, café da manhã e serviço de quarto. Já nos contratos de hospedagem, como ocorrem nas redes hoteleiras e pousadas. Repise que o aluguel por temporada se dá em condomínios com finalidade residencial.

Sendo assim, não há desvio de finalidade nos casos de aluguel por temporada, uma vez que o aluguel não desconfigura a finalidade residencial do imóvel.

Nesse sentido, um dos argumentos utilizados pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça em sede do REsp 1819072 de forma contrária à aplicação da economia compartilhada nos condomínios edilícios acabou sendo a possível violação da regra dos três S’s, a saúde, o sossego e a segurança. Isto porque, alega-se que com os aluguéis de curtíssima duração, como normalmente é o caso daqueles intermediados pelo Airbnb, os condomínios teriam uma alta rotatividade, uma possível perturbação da rotina condominial, além de um sentimento de insegurança.

Entretanto, acredita-se que esses argumentos de fato podem ser utilizados em determinados casos. No entanto, não deve ser generalizado, vejamos, há inúmeros condomínios com centenas de unidades residenciais, nas quais, há a possibilidade de muitos vizinhos nem se conhecerem. Assim, como afirmar que nos casos em que um dos proprietários alugue sua unidade residencial por meio de plataforma on-line violaria a regra dos 3 S’s.

Logo, a aplicação de sanções prévias como medidas para tentar impedir o fato de acontecer seria limitar o direito à propriedade, ou seja, seria limitar um direito fundamental garantido pelo Artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Por outro viés, nos casos em que haja a perturbação ao sossego, à saúde a à segurança dos demais condôminos deverá sim ocorrer a punição. Entretanto, repise, que não basta apenas o fato de o proprietário utilizar o serviço de aluguel via plataformas on-line, é necessária a violação da regra dos 3 S’s.

Por fim, conclui-se que a aplicação da economia compartilhada dentro dos condomínios, por meio dos contratos de locação por temporada, desvio de finalidade e um desrespeito às regras da convenção condominial. Pelo contrário, tal negócio jurídico é de extrema importância para a facilitação das relações econômicas, circulação de riquezas e garantia ao poder de fruição como faculdade do direito de propriedade.

Para isso, a exemplo do acordo que ocorreu no Estado de Nova Iorque, deverá se observar a responsabilidade civil daqueles que comprometerem o Sossego, Saúde e segurança dos que vivem em condomínio. E assim, a economia compartilhada poderia ser plenamente aplicada no Brasil.

 

REFERÊNCIAS

 

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[1] Acadêmico do 5º ano do curso de direito do centro universitário do Rio Grande do Norte – UNI-RN.E-mail:danielsaantiago@hotmail.com

[2] Professora orientadora do Curso de Direito do Centro Universitário do Rio Grande do Norte. Email: emmanuelligondim@hotmail.com

[3] Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.

[4] Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

• 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
• 2 o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

 

[5] Art. 133. Os Ministros de Estado serão responsáveis

1. Pelo que obrarem contra a Liberdade, segurança, ou propriedade dos Cidadãos.

[6] Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(…)

XXII. E’garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.

[7] Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem injustamente os possua.

[8]  Art. 525. É plena a propriedade, quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietário; limitada quando tem ônus real ou é resolúvel.

[9] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[..]

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

[10] Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

• 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

[11] Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores

[12] Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

[13] Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

[14] Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

[15] Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:

I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;

II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;

III – o fim a que as unidades se destinam.

[16] Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.

Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

[17] A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos. (SÚMULA 260, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2001, DJ 06/02/2002, p. 189).

[18] Art. 1.335. São direitos do condômino:

I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;

II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;

III – votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite.

[19] Art. 1.336. São deveres do condômino:

I – contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção; (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;

III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

[20] Art. 48. Considera – se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.

Parágrafo único. No caso de a locação envolver imóvel mobiliado, constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram.

[21] Art. 24.  Os meios de hospedagem, para obter o cadastramento, devem preencher pelo menos um dos seguintes requisitos:

I – possuir licença de funcionamento, expedida pela autoridade competente, para prestar serviços de hospedagem, podendo tal licença objetivar somente partes da edificação; e

II – no caso dos empreendimentos ou estabelecimentos conhecidos como condomínio hoteleiro, flat, flat-hotel, hotel-residence, loft, apart-hotel, apart-service condominial, condohotel e similares, possuir licença edilícia de construção ou certificado de conclusão de construção, expedidos pela autoridade competente, acompanhados dos seguintes documentos

[…]

[22]DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO RESIDENCIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. LOCAÇÃO FRACIONADA DE IMÓVEL PARA PESSOAS SEM VÍNCULO ENTRE SI, POR CURTOS PERÍODOS. CONTRATAÇÕES CONCOMITANTES, INDEPENDENTES E INFORMAIS, POR PRAZOS VARIADOS. OFERTA POR MEIO DE PLATAFORMAS DIGITAIS ESPECIALIZADAS DIVERSAS. HOSPEDAGEM ATÍPICA. USO NÃO RESIDENCIAL DA UNIDADE CONDOMINIAL. ALTA ROTATIVIDADE, COM POTENCIAL AMEAÇA À SEGURANÇA, AO SOSSEGO E À SAÚDE DOS CONDÔMINOS. CONTRARIEDADE À CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO QUE PREVÊ DESTINAÇÃO RESIDENCIAL. RECURSO IMPROVIDO.

 

[23] Art. 23.  Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.

• 1^o Os empreendimentos ou estabelecimentos de hospedagem que explorem ou administrem, em condomínios residenciais, a prestação de serviços de hospedagem em unidades mobiliadas e equipadas, bem como outros serviços oferecidos a hóspedes, estão sujeitos ao cadastro de que trata esta Lei e ao seu regulamento.
• 2^o Considera-se prestação de serviços de hospedagem em tempo compartilhado a administração de intercâmbio, entendida como organização e permuta de períodos de ocupação entre cessionários de unidades habitacionais de distintos meios de hospedagem.
• 3^o Não descaracteriza a prestação de serviços de hospedagem a divisão do empreendimento em unidades hoteleiras, assim entendida a atribuição de natureza jurídica autônoma às unidades habitacionais que o compõem, sob titularidade de diversas pessoas, desde que sua destinação funcional seja apenas e exclusivamente a de meio de hospedagem.
• 4^o Entende-se por diária o preço de hospedagem correspondente à utilização da unidade habitacional e dos serviços incluídos, no período de 24 (vinte e quatro) horas, compreendido nos horários fixados para entrada e saída de hóspedes.

[24] Art. 22. O locador é obrigado a:

I – entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina;

II – garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado;

III – manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel;

IV – responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação;

V – fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes;

VI – fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por este pagas, vedada a quitação genérica;

VII – pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações, nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do pretendente ou de seu fiador;

VIII – pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa em contrário no contrato;

IX – exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas;

X – pagar as despesas extraordinárias de condomínio.

 

[25] Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

[26] Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

[27] Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha

[28] Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:

I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio.

II – sua forma de administração;

III – a competência das assembleias, forma de sua convocação e quórum exigido para as deliberações;

IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;

V – o regimento interno.

[29] “Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção, bem como a mudança da destinação do edifício ou da unidade imobiliária.” (NR)

📅 Publicado em: 19/07/2023