- Introdução
O presente documento tem por objetivo colaborar com os profissionais do setor imobiliário na estipulação e regulação contratual da resolução dos conflitos relacionados aos negócios imobiliários, fornecendo considerações e orientações voltadas principalmente à redação e utilização das cláusulas de mediação e/ou arbitragem.
Confia-se que a correta ponderação e utilização dos aspectos aqui apontados poderá: (a) evitar vícios nas redações das referidas disposições; (b) evitar incidentes que possam prejudicar e alongar o tempo do procedimento e a resolução eficiente da disputa; e (c) customizar as cláusulas às particularidades das partes e da operação.
Ressalte-se que é fundamental contar com a assessoria de um advogado especializado para a avaliação da questão jurídica e elaboração da cláusula de resolução de disputas mais adequada, conforme as especificidades de cada caso concreto.
- Cláusulas de resolução de conflitos: tipos e variações
Cláusula de resolução de conflitos: é a estipulação consensual, por meio de instrumento contratual, aditivo, estatuto ou convenção de qualquer gênero, podendo decorrer de uma relação contratual existente ou ser pactuada de forma autônoma, por meio da qual as partes elegem e regulam a forma de solução de suas divergências. A escolha do método deve considerar o perfil das partes, o tipo contratual e o valor econômico da disputa.
Tais cláusulas permitem às partes estabelecer diferentes formas de resolução de suas disputas ao:
(a) optar pela via judicial (método tradicional e heterocompositivo/contencioso de solução de disputas, amplamente regulado pelo CPC), podendo escolher o foro integrante do Poder Judiciário que decidirá a controvérsia;
(b) optar pela utilização de método heterocompositivo alternativo à solução judicial, necessariamente extrajudicial e excludente da via judicial para as matérias delimitadas na convenção que o estipula (i.e., a arbitragem);
(c) optar por métodos escalonados ou combinados de solução das disputas, elegendo uma solução autocompositiva (exemplo.: negociação, conciliação, mediação e dispute boards) e outra heterocompositiva (processo judicial ou arbitral). Os métodos consensuais/autocompositivos (i.e., que buscam uma composição) podem ser implementados no âmbito judicial ou extrajudicial, não excluindo a possibilidade de acesso ao juízo competente. No caso dos disputes boards (DB´s), eles podem ser de recomendação (cujo posicionamento não vincula as partes), de adjudicação (que emitem decisões vinculantes) ou mistos (que podem emitir tanto recomendações quanto posicionamentos vinculantes);
(d) optar por uma solução mista, ou seja, que contemple o julgamento por juiz togado de determinadas matérias e, o julgamento por um juízo arbitral, de outras, sem prejuízo da inclusão de etapa consensual.
- Cláusula simples de eleição de foro: cláusula de resolução de conflitos pela qual as partes elegem determinado foro judicial para dirimir conflitos advindos de uma relação jurídica. Somente pode modificar competência relativa, que se dê em razão de valor ou território.
Na hipótese de cláusula de eleição de foro desacompanhada de um método ADR (Alternative Dispute Resolution), as partes podem acessar diretamente o Judiciário, embora seja recomendável (e frequente) que tentem, antes, resolver a questão de maneira consensual. A qualquer momento (antes, durante ou depois do processo) podem fazê-lo, dentro ou fora do processo, inclusive pactuando a utilização de um método ADR via instrumento apartado (exemplo: termo de mediação).
Reflexões: (i) estímulo à judicialização; (ii) escolha de solução [judicial] que nem sempre é a mais adequada; e (iii) menor aculturamento e experiência quanto ao uso de outros métodos, que por vezes podem oferecer maior especialidade, celeridade e/ou segurança.
- Cláusulas prevendo métodos alternativos [ou adequados] de resolução de conflitos (“ADR”): estipulações consensuais, pautadas na autonomia de vontade, por meio da qual as partes escolhem submeter suas disputas a pelo menos 1 (um) método alternativo ao processo judicial, que pode ser: (i) autocompositivo, ex.: mediação, em âmbito judicial ou extrajudicial, cuja estipulação não exclui a possibilidade de iniciarem eventual disputa no juízo competente para julgamento definitivo; ou (ii) heterocompositivo (i.e., que contempla julgamento vinculante proferido por um terceiro imparcial), ex: arbitragem, método extrajudicial que exclui a competência do Judiciário para apreciação de questões de mérito delimitadas na convenção.
Observação 1 (eleição de foro vs ADR): as cláusulas de eleição de foro e as de ADR, quando presentes na mesma relação contratual, geralmente não são excludentes entre si, mas complementares. Ex.1: as partes estabelecem que o caso será primeiramente submetido a um método ADR consensual (como a mediação) e escolhem um foro judicial para a hipótese de não alcançarem uma composição. Ex. 2: caso concomitantes as cláusulas de arbitragem e de eleição de foro em um contrato, a arbitragem servirá à resolução de todos os conflitos de mérito delimitados na cláusula compromissória, enquanto o foro judicial eleito servirá aos conflitos e medidas eventualmente não abarcados pela cláusula e/ou incompatíveis com a arbitragem (por exemplo, casos que envolvam direitos absolutamente indisponíveis e execuções em sentido estrito).
Observação 2: Caso presente uma cláusula de ADR autocompositivo e ausente uma convenção arbitral ou cláusula de eleição de foro, a frustração do método autocompositivo implicará a necessidade de acesso ao Judiciário, sob as regras de competência previstas no CPC e na legislação correlata.
Observação 3 (principais vantagens da arbitragem e da mediação): Arbitragem: especialidade e qualificação dos profissionais eleitos pelas partes ou indicados pelo órgão, normalmente conhecido como câmara de arbitragem, celeridade do procedimento, confidencialidade, flexibilidade do procedimento fruto do princípio da autonomia da vontade das partes, segurança jurídica advinda da proteção que vem sendo dada a estes métodos, não só pelos Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça confidencialidade relativa e, ainda, o custo envolvido. Mediação: procedimento consensual e voluntário, cabe a qualquer momento, privilegia a autonomia da vontade das partes, célere, confidencial, facilitação do diálogo por terceiro imparcial sem poder decisório, soluções criativas e adaptadas às necessidades específicas de cada caso.
2.2.1. Cláusula de mediação: aquela pela qual as partes, fundadas na autonomia de vontade, elegem a mediação como solução preferencial ou etapa de resolução de suas controvérsias. A mediação é meio autocompositivo que busca consenso pelo diálogo assistido por terceiro(s) capacitado(s), imparcial/is, escolhido(s) ou aceito(s) pelas partes e sem poder decisório. O procedimento se dá em contexto confidencial e informal e é regulado pela Lei 13.140/2015 c/c os arts. 3º, §3º, 165 e 334 do CPC. O acordo terá natureza de título executivo extrajudicial (ou judicial, se homologado), e poderá ser executado em caso de descumprimento. A mediação cabe a qualquer momento (antes, durante ou depois de eventual ação judicial ou arbitragem) e seu desfecho, que pressupõe consensualidade, vincula todos os participantes. Caso a mediação não resulte em composição, as partes ainda poderão se valer do foro competente para uma solução impositiva do caso (arbitral ou judicial).
Reflexões: (i) negociação assistida por terceiro imparcial, que trabalha para todos em contexto de extrema confidencialidade; (ii) potencial de evitar a escalada do conflito e/ou reduzir a beligerância; (iii) participação ativa dos advogados, se o caso, e das partes; (iv) medida célere (prevenindo delonga e custos excessivos); (v) mesmo que não resulte em acordo, permite delimitar melhor o conflito, preparando para as fases postulatória e instrutória, (vi) em alguns estados, há a previsão da redução do valor da taxa judiciária, caso a ação judicial venha a ser ajuizada posteriormente e (vii) pode versar sobre direitos indisponíveis que admitam transação (caso em que o acordo deverá ser homologado em juízo, cfr. art. 3º da Lei de Mediação).
2.2.2. Outras cláusulas de ADR (métodos consensuais): tem-se ainda a possibilidade, por exemplo, de estipulação de outros métodos autocompositivos, como os dispute boards, negociação direta, conciliação etc., geralmente em combinação com um método heterocompositivo (para o caso de não se alcançar consenso).
2.2.3. Convenção de arbitragem: pacto por meio do qual as partes, também fundadas na autonomia de vontade, decidem submeter seus conflitos à arbitragem, um método de jurisdição privada, cuja sentença, proferida pelo árbitro ou pelos árbitros escolhidos pelas partes ou por câmara arbitral livremente eleita, produzirá os mesmos efeitos de uma sentença judicial proferida por um juiz de direito, configurando um título executivo judicial. A sentença arbitral é definitiva, de observância obrigatória e não está sujeita a recurso. As partes poderão, porém, requerer que sejam sanados erros materiais, omissões, contradições ou obscuridades. O instituto e o procedimento são regulados pela Lei 9.307/1996, pela convenção de arbitragem, pelo regulamento de arbitragem de eventual câmara escolhida para administrar o procedimento e pelo termo de arbitragem (instrumento que consolida as regras e organiza o procedimento arbitral). A convenção de arbitragem pode ser: (i) uma cláusula compromissória, quando estipulada no âmbito de uma relação jurídica/contratual, ou (ii) um compromisso arbitral, quando pactuada após deflagrado o conflito, geralmente em instrumento autônomo. Em situações excepcionais, nas hipóteses previstas no artigo 32 da Lei 9.307/1996, as sentenças arbitrais são passíveis de anulação.
Observação 1 (autonomia da cláusula): a cláusula compromissória é considerada um acordo autônomo, ou seja, ainda que o contrato tenha um vício, ela permanece válida e eficaz.
Observação 2 (requisitos adicionais nos contratos de adesão): embora a exigência legal de assinatura ou visto especial esteja restrita aos contratos de adesão (art. 4, §2º, da Lei de Arbitragem), é possível – e recomendável – que esse procedimento seja observado independentemente de o contrato ser de adesão, especialmente quando se está diante de partes economicamente díspares.
Observação 3 (cláusula cheia): a cláusula é considerada “cheia” (ou seja, não patológica) quando contém informações suficientes à regular instauração do procedimento arbitral, ex.: forma de indicação de árbitro único ou submissão às regras de uma câmara arbitral.
Observação 4 (disponibilidade dos direitos envolvidos): a arbitragem pode versar apenas sobre direitos patrimoniais disponíveis ou transacionáveis (Lei 9.307/96, art. 1º). Já a cláusula compromissória de mediação possui efeito mais amplo, considerando que as partes, de comum acordo, poderão regular matérias relativas a direitos, em tese, indisponíveis.
- Cláusulas de resolução de conflitos híbridas/escalonadas: as partes optam pelo uso de 2 (dois) ou mais métodos, por ex.:
- Mediação seguida de jurisdição pública (cláusula “MedJud”): as partes submetem os seus conflitos à resolução por mediação, e, seguidamente, em caso de não alcançarem consenso, ao Poder Judiciário.
- Mediação seguida de arbitragem (cláusulas “MedArb”): as partes submetem os seus conflitos à resolução por mediação, e, seguidamente, em caso de ausência de êxito ou êxito parcial, por arbitragem. Com a cláusula NEG-MED-ARB ou MED-ARB, as partes tentarão a negociação direta e/ou a mediação e, se não for(em) suficiente(s), irão para a arbitragem;
- Arbitragem combinada com a mediação (“ArbMed”): as partes submetem os seus conflitos à resolução definitiva por arbitragem, porém, preveem a possibilidade de abertura de uma janela de oportunidade durante o procedimento de arbitragem para que haja tentativa de composição, via mediação. Pode haver também uma solução ARB-MED-ARB, com suspensão ou não do procedimento arbitral para a realização de uma mediação. Atingindo-se a composição via métodos consensuais no bojo de procedimento arbitral, poderá ser solicitada a homologação do acordo por sentença arbitral (para que tenha a natureza de título executivo judicial), embora o acordo, por si só, já represente um título executivo extrajudicial. Algumas Câmaras incluem esta janela para o diálogo assistido, por meio da Mediação, em seus regulamentos.
Observação (enorme gama de combinações): são muitas as possibilidades de combinação dos métodos de solução de conflitos. O mais comum é se iniciar com os meios consensuais, para, depois, adotar meios adversariais. Também pode-se apresentar janelas de oportunidade para que os meios consensuais sejam utilizados quando já instaurado um meio adversarial. Tem-se ainda a possibilidade, por exemplo, de uso do dispute board, seguido de negociação direta, seguido de mediação, seguido de arbitragem, seguido, ainda, novamente, de mediação, ou seja, a customização pode ser a mais vasta possível.
Reflexões: Combinar os métodos nas cláusulas de resolução de conflitos possibilita às partes experimentarem os métodos autocompositivos, prévia ou incidentalmente ao procedimento arbitral ou mesmo judicial, se o caso. A obrigatoriedade, no caso da mediação, se limita à 1ª reunião. Há possibilidade de se exigir o cumprimento da etapa obrigatória de mediação, quando prevista contratualmente. Essa interpretação reforça a seriedade e a eficácia do mecanismo escalonado. É importante definir prazos objetivos para a fase consensual (por exemplo, de 30 a 90 dias) e condições claras de encerramento.
2.4. Cláusula de resolução de conflitos mistas: cláusulas que estabelecem a utilização, pelas partes, de duas jurisdições distintas (arbitragem e Poder Judiciário) para resolução de determinadas questões, sejam elas limitadas em função da matéria, seja em função do valor da causa. Por exemplo, as partes podem estabelecer que lides acima de determinada quantia serão levadas à arbitragem, enquanto as abaixo serão resolvidas pelo Poder Judiciário; ou, ainda, as partes podem optar pela arbitragem para resolução dos conflitos, excluindo algumas espécies de ações ou objeto de litígios, os quais deverão ser resolvidos perante o Poder Judiciário. A esse respeito, embora o Poder Judiciário brasileiro já tenha enfrentado a questão, e até mesmo permitido a convivência entre matérias submetidas à arbitragem e outras ao Poder Judiciário, é possível que, por mais bem escritas e delimitadas que possam ser essas cláusulas, haja discussão envolvendo exatamente o limite entre as matérias e/ou os valores.
Nessa situação, em caso de dúvida sobre se o valor e/ou a matéria estão submetidos à arbitragem, se a discussão não comportar a análise prima facie pelo Judiciário, caberá ao árbitro resolver e, portanto, caberá à parte pagar os custos do procedimento arbitral para, em seguida, voltar ao Judiciário, caso o árbitro conclua pela competência da jurisdição estatal em detrimento da arbitral.
REDAÇÃO DAS CLÁUSULAS –
ORIENTAÇÕES PRÁTICAS
- Linguagem
Utilizar uma linguagem simples, clara, precisa e sem ambiguidades.
- Escopo da cláusula
Estipular o escopo de aplicação da cláusula para cada procedimento, ou seja, as disputas e os conflitos que estão por ela abrangidos. Pode-se concluir que, para determinadas questões, as partes poderão recorrer à arbitragem, e, para outras, ao foro judicial. Exemplo: “As seguintes questões estão especificamente excluídas da arbitragem: (…)”.
- Procedimentos: escolha dos procedimentos e tipo de cláusula desejada
3.1. Arbitragem e mediação institucional
Na arbitragem e mediação institucional ou administrada, uma câmara ou centro de mediação e arbitragem assiste à condução do procedimento. A instituição pode prestar serviços como: oferecer uma lista de profissionais validados pela câmara; nomear o mediador e o árbitro se alguma das partes não o fizer; decidir quanto à impugnação do árbitro; distribuir comunicações; entre outros. Quando as partes optam por uma mediação e/ou uma arbitragem institucional, em geral, elegem os regulamentos da respectiva câmara. As câmaras possuem, em seus sites sugestões de cláusula modelo/padrão. Havendo essa utilização, as partes mitigarão o risco de ter uma cláusula vazia ou com vícios. De acordo com o art. 7, §4º da lei 9.307/1996 (“lei de arbitragem”), “se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio”, ou seja, sendo a cláusula vazia, caberá à parte que objetiva instaurar a arbitragem ajuizar ação judicial para que o juiz de direito a integre e viabilize a iniciação do procedimento arbitral. Todas as customizações e personalizações delineadas na cláusula referentes às especificidades do caso de acordo com o interesse das partes, caso estejam em confronto ou disciplinem a temática de forma diversa ao regulamento da câmara, prevalecerão sobre o referido regulamento da câmara eleita. No caso da mediação, de acordo com o art. 22, §2º, da Lei 13.140/2015, “não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: I – prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite; II – local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; III – lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista; IV – o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada”.
É bom destacar que a instituição apenas administra o procedimento, não mediando ou decidindo a controvérsia. Essas atividades ficam totalmente a cargo dos mediadores e árbitros, que trabalham com independência e autonomia.
Se as partes escolherem uma mediação e/ou uma arbitragem administrada, elas devem procurar uma instituição associada ao Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA (https://conima.org.br/institucional/instituicoes/), cadastrada junto aos respectivos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, que são fiscalizadas pelo CNJ (Resolução 125/2010).
- Arbitragem e mediação ad hoc
so se escolha pela arbitragem e/ou mediação ad hoc, as partes podem desenhar o seu procedimento ou eleger um regulamento de arbitragem, por exemplo, o regulamento de arbitragem da UNCITRAL, ou ainda, utilizá-lo como base e adaptar o procedimento às especificidades do litígio, regulamento de arbitragem e/ou mediação de Câmara com a qual tenham mais identificação. O procedimento deve observar o devido processo legal, a imparcialidade dos julgadores e a isonomia entre as partes.
Com a mediação ad hoc, o mediador ou comediadores, irão, em conjunto com as partes, fixar todo o procedimento que será seguido durante a mediação, podendo, também, como visto, partir de um regulamento de base.
- Árbitro único ou painel arbitral e mediador único ou co-mediação
As partes poderão indicar árbitro único ou qualquer número ímpar de árbitros (formando um painel/tribunal arbitral). A escolha normalmente é orientada pelas características e o valor do litígio. No caso de 3 (três) árbitros, geralmente cada parte escolhe um árbitro, e ambos escolhem o presidente do tribunal arbitral. A forma de escolha dos árbitros está descrita nos regulamentos das câmaras, mas pode ser alterada pela vontade das partes.
Quando se opta pela arbitragem por árbitro único, muitas vezes, se elege também o regulamento expedito da respectiva câmara, cujo rito é mais enxuto e célere. Boa parte das câmaras já possui o mencionado regulamento expedito, utilizado para demandas que tenham como valor da causa um montante previamente estipulado. O objetivo é fazer com que o procedimento tenha um custo menor, não só em termos de taxa de administração devida à câmara, como dos honorários de árbitro, pois, ao invés de 3 (três) árbitros, a causa será julgada por árbitro único.
Do mesmo modo, a mediação pode ser realizada por mediador único ou via co-mediação, quando a mediação é conduzida por mais de um mediador escolhido de acordo com as especificidades e complexidade do caso e das matérias envolvidas. O(s) mediador(es) deve(m) ser escolhido(s) ou aceito(s) por todas as partes.
- Cláusula escalonada
Ao se optar por uma cláusula escalonada MedArb, por exemplo, algumas boas práticas devem ser observadas na redação para garantir sua funcionalidade e segurança jurídica. Entre elas, destaca-se: (i) a importância de prever marcos temporais claros, (ii) definir com precisão as condições de transição entre as fases, (iii) estabelecer o órgão ou instituição responsável pela mediação, (iv) indicar como serão tratados os casos de descumprimento parcial ou total da cláusula e (v) evitar expressões vagas (ex.: “buscar mediação”), sem órgão ou prazos definidos. Essas precauções contribuem para a efetividade da cláusula e reduzem os riscos de litígios sobre sua interpretação.
No que diz respeito aos limites temporais, mais especificamente, a efetividade das cláusulas escalonadas depende, em grande parte, da clareza na delimitação temporal de cada fase. É recomendável estabelecer prazos mínimos e máximos para as etapas de negociação assistida via mediação, como por exemplo a fixação de um período de 30 a 90 dias para a tentativa de solução consensual antes da adoção da arbitragem ou do processo judicial. A etapa de mediação obriga as partes ao comparecimento à primeira reunião. Após concluída esta etapa, o procedimento é voluntario. Essa delimitação contribui para evitar indefinições e pode ser fundamental para o êxito da fase autocompositiva.
- Direito aplicável
As partes têm autonomia para eleger a lei que regerá o procedimento (tanto material quanto processual), especialmente nos casos internacionais:
– A lei que rege o procedimento arbitral: se as partes tiverem preferência pela lei de um determinado país, é recomendável que o escolham como sede da arbitragem;
– A lei que rege a convenção de arbitragem e a sua execução: caso as partes não especifiquem a lei aplicável, havendo discussão, a tendência é que seja considerada para essa finalidade a lei da sede do procedimento;
– A lei ou normas que regem o direito em disputa: é o direito substantivo aplicável à disputa e com base no qual será decidida;
– Soft laws: conjuntos normativos aplicáveis, tais como recomendações e guidelines. Padrões para determinadas áreas ou fases do procedimento arbitral (como a fase de escolha dos árbitros e o consequente dever de revelação relativo a eles e a fase probatória), códigos de conduta e princípios que poderão ser utilizados como parâmetro na solução das disputas. Um dos órgãos mais referendados é o International Bar Association – IBA, que possui, dentre outros, manuais sobre as melhores práticas para a produção de provas e para os conflitos de interesses;
– A lei aplicável no reconhecimento e execução da sentença arbitral: é matéria que, independe de escolha das partes, pois refere-se à lei do país onde a sentença arbitral será coercitivamente cumprida.
- Sede da arbitragem e da mediação
Sede/local da arbitragem ou mediação (cidade/país) é o domicílio jurídico da arbitragem ou mediação.
No que tange à arbitragem, os árbitros assinam como se nela estivessem quando da prolação da sentença, ainda que fisicamente não estejam. Ela implica na nacionalidade da sentença.
Apesar de a sede/local da arbitragem não determinar a lei aplicável ao contrato e ao mérito, ela determina a lei arbitral e, ainda, pode interferir na lei processual que será utilizada para o caso de qualquer assistência do Poder Judiciário, antes, durante ou depois da arbitragem. De todo modo, embora não seja usual ou recomendável, as partes podem eleger foro específico, diverso da sede/local, para a eventualidade de terem de recorrer ao Poder Judiciário. É importante que a sede/local seja local com lei receptiva ao procedimento e/ou com Tribunais igualmente amigáveis à arbitragem.
A maioria dos regulamentos permite que as reuniões sejam realizadas em outros locais que não aquele escolhido como sede/local da arbitragem.
- Idioma da arbitragem e da mediação
Recomenda-se que o idioma seja a língua do próprio contrato e da nacionalidade das partes. Caso as partes sejam de nacionalidade diversas, bem como o contrato esteja disposto em língua diversa, será necessário que haja a tradução de todos os documentos envolvidos, bem como eventualmente haja a necessidade de contratação de um intérprete. Mostra-se eficiente que o idioma da arbitragem e da mediação seja o idioma da língua mãe do árbitro ou do mediador ou que ele tenha proficiência na língua.
- Tutela de urgência
A rigor, a cláusula de arbitragem não afasta a competência judicial para medidas de urgência (Lei 9.307/96, art. 22-A §1º). Vale dizer: é possível a eleição de foro para medidas de urgência pré-arbitrais e tal medida não representará renúncia à convenção de arbitragem, sendo compatível com a continuidade das fases prévias de negociação ou mediação.
No entanto, convém que as partes convencionem expressamente a possibilidade de acionar o Judiciário nessas hipóteses e que estipulem a aplicação ou não das regras sobre árbitro de emergência (e em que momento, pré ou pós instauração do procedimento) pois, há regulamentos que estabelecem que, caso as partes não excluam as disposições do regulamento (que o preveja) sobre esse tema, elas serão automaticamente aplicáveis, e, em caso de necessidade de medida urgente ou cautelar antes de instituído o tribunal arbitral, não será possível fazer tal pleito junto ao Poder Judiciário.
- Cláusula multipartes (A+B de um lado e C+D de outro)
Caso a relação compreenda outros sujeitos que não apenas contratante e contratado, dentre eles (por exemplo, caso haja a presença de subcontratação, sublocação, prestador de serviço ou terceiro garantidor da relação), é pertinente cogitar a inclusão/participação desses sujeitos no procedimento arbitral. Ponto de relevância se dará quanto à formalização da cláusula compromissória ou compromisso arbitral que os alcance e à nomeação dos árbitros, de modo que se deve conceber a redação da cláusula compromissória com atenção quanto ao ponto, prevendo a possibilidade de joinder (termo de adesão desses agentes à cláusula compromissória). A efetiva vinculação do terceiro à cláusula compromissória dependerá de consentimento.
Além disso, existindo a presença de mais de uma parte em um dos polos da disputa, como exemplo, A+B de um lado e C+D de outro, a solução mais comumente utilizada é a de que os árbitros sejam escolhidos conjuntamente por todas as partes de cada polo e de que, na ausência de consenso, sejam todos os árbitros escolhidos pela Câmara, isso para que não ocorra a situação em que as partes de um polo tenham a oportunidade de escolher seu árbitro, enquanto as partes do outro polo não.
Quanto às figuras dos terceiros que ingressam na arbitragem, tem-se os institutos da: (i) intervenção, que ocorre quando um contratante que consentiu com a cláusula, mas que não é parte na arbitragem, objetiva intervir no procedimento; (ii) integração, que ocorre quando parte que consentiu com a cláusula deseja incluir outra parte não foi indicada como requerida no procedimento.
Nesse sentido, é importante que a cláusula compromissória possibilite um período, após a notificação de todos os contratantes, como por exemplo, 15 dias, para que possam intervir ou integrar outras partes. É aconselhável, assim, que a escolha dos árbitros se dê após a estabilização das partes envolvidas.
- Confidencialidade da arbitragem e da mediação
Acerca da arbitragem, embora a confidencialidade não esteja prevista em lei, a quase totalidade dos regulamentos das câmaras estabelecem a confidencialidade do procedimento, e, consequentemente, as partes, ao concordarem em se submeter a uma arbitragem sob tais regulamentos, concordarão em se submeter a essas obrigações de sigilo. Caso as partes não desejem o sigilo, elas devem expressar tal opção na cláusula.
No que diz respeito à mediação, a Lei nº 13.140/2015 estabelece que toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser utilizada pelas partes sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.
O dever de confidencialidade na Mediação aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:
I – Declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; II – Reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; III – Manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; IV – Documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
- Produção e avaliação das provas
O rito probatório terá como base o regulamento de arbitragem, o termo de arbitragem, e, nos casos omissos, a decisão do árbitro único/tribunal arbitral, não sendo aplicável o rito do CPC, exceto se assim expressamente convencionado. Nessa linha, caso convencionado, diversamente do rito do CPC, geralmente as partes podem se obrigar a apresentar determinados documentos, incluindo documentos internos, que se mostrem relevantes e essenciais para o desate da lide. E, como mencionado, o International Bar Association – IBA, desenvolveu um conjunto de regras, as “Diretrizes do IBA sobre Produção de Provas em Arbitragem”, as quais comumente são utilizadas como critérios para a produção e avaliação das provas. De todo modo, é mais comum que tais disposições sejam objeto do termo de arbitragem (que se dá após a constituição do tribunal arbitral e que detalha ainda mais as regras de procedimento) e não da cláusula compromissória em si, embora possa ser inserido o critério escolhido para algumas situações, especialmente com relação à produção da prova pericial e da escolha dos peritos.
- Custas e honorários
13.1. As partes podem estabelecer que os árbitros podem alocar as custas, despesas e honorários contratuais como entenderem apropriado. Elas podem prever também que os árbitros não façam qualquer alocação. Elas podem ainda tentar assegurar que as custas, despesas e honorários serão reembolsados ao vencedor ou que os árbitros repartirão as custas e honorários proporcionalmente ao sucesso ou fracasso. Como não se aplica o CPC de forma automática à arbitragem, mas somente caso as partes estipulem a sua aplicação, como regra, não há condenação em honorários de sucumbência, salvo se as partes dispuserem de modo diverso. De todo o modo, é mais adequado que tais disposições sejam objeto do termo de arbitragem e não da cláusula. Ademais, é importante esclarecer que quando as partes elegem uma câmara de arbitragem, elas automaticamente se submetem ao seu regulamento de custas.
13.2. Na Mediação as partes podem estabelecer a responsabilidade pelo pagamento dos honorários e eventuais despesas. De todo o modo, é mais adequado que tais disposições sejam objeto do termo de mediação. Ademais, é importante esclarecer que, quando as partes elegem uma câmara de mediação, elas automaticamente se submetem ao seu regulamento de custas.
- Qualificações para escolha dos árbitros e mediador
Embora não seja recomendado, por ser mais uma possibilidade de controvérsia entre as partes e por limitar o espectro de escolha, é possível que as partes determinem, já na própria cláusula, que os árbitros deverão ser pessoas com determinada experiência ou conhecimento relevante para a sua disputa.
No caso da mediação, é recomendável que o mediador, além de ser capacitado e ter experiência em mediação, conheça o vocabulário e os elementos base da área afeta à matéria litigiosa.
Para dar mais celeridade à fase de escolha dos árbitros e mediadores, alguns regulamentos de Câmaras preveem que a Câmara escolherá o árbitro e o mediador. Nesse caso, havendo desconforto das partes quanto a essa previsão, basta que, na cláusula compromissória, as partes elejam a Câmara e o seu regulamento, à exceção do procedimento de escolha dos árbitros/mediadores pela Câmara ou prevejam de forma expressa que caberá às partes a escolha dos árbitros.
O mediador, quando escolhido, deve declarar sua imparcialidade ou revelar eventual fato que entenda relevante tornar-se de conhecimento das partes, para que elas, então, decidam.
- Tempo para prolação da sentença arbitral
É possível estipular que a sentença será proferida em tantos dias/meses a contar da data de entrega das alegações finais/do último ato processual prévio à sentença praticado pelas partes após finda a instrução, e que, eventualmente, possa haver a prorrogação desse período por uma vez ou mais. Em caso de extrapolação imotivada do prazo, deve-se observar o que consta do regulamento de arbitragem ou do termo de arbitragem quanto ao ponto. Por vezes, há estipulação de penalidade ao árbitro, de substituição, de nulidade da sentença, entre outros.
- Condicionante de barreira
Como adiantado no item 2.4, uma prática que começa a ser adotada em alguns contratos se refere a condicionantes de barreira para a instauração do processo arbitral. Uma delas se refere ao valor em disputa, isto é, o caso somente seguirá para arbitragem com tribunal arbitral a partir de um determinado valor, sendo direcionado a um árbitro único se abaixo dele, podendo também ser processado na modalidade expedita. Outra possibilidade é segregar determinadas matérias do processo arbitral, para que sejam debatidas em sede estatal.
Comissão Arbitragem, Mediação e Dispute Board IBRADIM
Grupo de Trabalho
Claudia Frankel Grosman
Francisco Maia Neto
Gabriel de Britto Silva
Iara Conrado Ferreira
Luiza de Araújo Guimarães
Marina Chierighini Lacaz
📅 Publicado em: 09/04/2026
