A (I)Legalidade da Restrição ao Direito de Propriedade pelos Condomínios Edilícios Quanto às Locações por Curtos Períodos das Unidades Residenciais

Ana Beatriz Heinz1 Décio Luiz Otero Júnior²

Resumo: O presente estudo trata da legalidade ou não das restrições impostas pelos condomínios edilícios, concernentes às locações por curtos períodos de unidades residenciais. Deste modo, a importância do tema decorre da relevância social do direito de propriedade, que representa um direito fundamental. Com efeito, a discussão sobre a licitude das restrições relativamente às locações por curtos períodos nos condomínios, diz respeito a vida e aos interesses de muitas pessoas que residem e são proprietárias de unidades autônomas em condomínios edilícios estritamente residenciais. Neste prisma, objetiva-se avaliar a legalidade ou não das medidas restritivas ao direito de propriedade e a sua proporcionalidade. Trata-se de uma pesquisa com abordagem qualitativa, do tipo bibliográfica, método dedutivo com nível de aprofundamento explicativo. Como resultados obtidos, tem-se que em cada situação específica, é necessário avaliar a adequação da restrição imposta pelo condomínio edilício e sua proporcionalidade, a fim de determinar se a restrição ao direito de propriedade prevista nas convenções condominiais é legal ou não. Frise-se, contudo, que a divergência de entendimentos acerca da temática provavelmente persistirá até que haja uma normatização específica sobre o tema, concluindo-se que, sobreviria uma resolução mais pacífica da questão se houvesse uma definição clara atribuída pela legislação acerca da extensão do assunto, bem como das restrições ao direito de propriedade passíveis de serem impostas pelos condomínios edilícios estritamente residenciais quanto às locações por curtos períodos.

Palavras-chave: direito de propriedade, locações por curtos períodos, condomínios edilícios.

Abstract: The present study deals with the legality or not of the restrictions imposed by building condominiums, concerning short-term leases of residential units. Thus, the importance of the theme stems from the social relevance of the right to property, which represents a fundamental right. Indeed, the discussion about the legality of restrictions on short-term leases in condominiums concerns the lives and interests of many people who live and own autonomous units in strictly residential building condominiums. In this light, the objective is to assess the legality or otherwise of restrictive measures to property rights and their proportionality. This is a research with a qualitative approach, bibliographical type, deductive method with explanatory level of depth. As results obtained, in each specific situation, it is necessary to evaluate the adequacy of the restriction imposed by the building condominium and its proportionality, in order to determine whether the restriction on the right to property provided for in the condominium agreements is

• Acadêmica do Curso de Direito da Universidade da Região de Joinville (UNIVILLE).
• Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor do curso de Direito da Universidade da Região de Joinville (UNIVILLE).

legal or not. It should be noted, however, that the divergence of understandings about the subject will probably persist until there is a specific standardization on the subject, concluding that a more peaceful resolution of the issue would prevail if there were a clear definition attributed by the legislation regarding the extension of the subject, as well as possible restrictions on property rights, which may be imposed by strictly residential building condominiums regarding short-term leases.

 Keywords: property right, short-term rentals, building condominiums.

 

 INTRODUÇÃO

 O direito de propriedade está posto no ordenamento jurídico brasileiro como parte dos direitos e das garantias fundamentais do art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, a discussão acerca da legalidade ou não da restrição imposta por parte dos condomínios edilícios quanto aos poderes inerentes ao proprietário, especificamente quanto a faculdade de disponibilizar o seu imóvel para locações por curtos períodos, representa uma temática que possui relevância jurídica e social, de modo que influi na vida e nos interesses de proprietários e no cotidiano de moradores de condomínios edilícios estritamente residenciais.

Sendo assim, aprofundar as questões que envolvem restrições ao direito fundamental de propriedade, nas condições descritas, se revela de significativa importância, já que, conforme divulgado no site G1 (2018), de acordo com o último Censo do IBGE, o número de apartamentos no Brasil cresceu 43% entre os anos 2000 e 2010, passando de 4,3 milhões para 6,1 milhões, significa dizer que, a quantidade de pessoas que vivem em condomínios edilícios tende a aumentar ao longo dos anos devido ao fenômeno global da verticalização urbana.

Na atualidade há discussões no que se refere a praxe de proprietários de apartamentos em condomínios edilícios exclusivamente residenciais, disponibilizarem seus imóveis para aluguéis por curtos períodos, seja por intermédio de plataformas, como o Airbnb, ou outros meios existentes. Nessa conformidade, a controvérsia se reflete na questão relativa a (im)possibilidade de que um condomínio intervenha no direito de propriedade do dono do imóvel, lhe restringindo a faculdade de alugar seu apartamento por curtos períodos. Por um lado, evidencia-se a plena possibilidade de que o proprietário alugue seu imóvel como melhor lhe convier, pelo período que lhe for oportuno, e por outro lado, entende-se que a locação por curtos períodos “gera inquietação aos moradores,

principalmente pela quebra de segurança, sem falar na interferência do sossego e no eventual

tumulto da vida condominial” (VENOSA, 2022, p. 31).

Nesse sentido, é possível considerar que a modalidade de cessão de imóvel por curtíssima temporada em ambientes residenciais, gera confrontos entre interesses individuais e coletivos dos condôminos, acarretando preocupações e dúvidas em decorrência da falta de regulamentação própria sobre o assunto e da frequente divergência de entendimentos acerca da temática no poder judiciário brasileiro.

O presente artigo inicia com a contextualização do direito de propriedade nos condomínios edilícios, para então discorrer sobre as locações por curtos períodos nos condomínios edilícios com destinação exclusivamente residencial. Finalmente, o texto aborda a discussão sobre a legalidade ou não da medida restritiva ao direito de propriedade e a sua proporcionalidade.

1  O DIREITO DE PROPRIEDADE NOS CONDOMÍNIOS EDILÍCIOS

  Noções gerais do direito de propriedade

Os elementos constitutivos do direito de propriedade consistem na faculdade de usar o imóvel, de acordo com a sua destinação, de gozar ou usufruir da coisa, isto é, extrair benefícios econômicos do bem, por sua vez, a faculdade de dispor constitui o poder de decisão sobre a destinação do imóvel, e o poder de reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua, representa a defesa ao direito de propriedade. Nesse sentido, conforme conceituam Gagliano e Pamplona Filho (2022), a definição do direito de propriedade representa as faculdades ou poderes que um proprietário tem de usar, gozar ou fruir, dispor e reivindicar a coisa.

Contudo, esses poderes inerentes à propriedade devem ser exercidos pelos seus titulares respeitando as restrições e limitações impostas pelo ordenamento jurídico brasileiro, para garantir o equilíbrio adequado entre os direitos individuais dos proprietários e os interesses da coletividade.

A Constituição Federal de 1988, na esteira de tal evolução legislativa, atinge barreiras seculares erguidas pelo direito civil em torno do conceito de propriedade, e consagra a função social não apenas como alicerce da ordem econômica (CR, art. 170, II e III), a exemplo de sua predecessora, mas como direito fundamental, nos termos do artigo 5º, inciso XXIII – ao lado, portanto, da cláusula pétrea relativa à garantia fundamental de proteção da propriedade privada, prevista no inciso XXII (TEPEDINO; MONTEIRO FILHO; RENTERIA, 2022, p. 94).

O direito de propriedade consagrou-se como um direito fundamental, previsto no art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), e ao mesmo tempo, se estabeleceu a sua principal limitação, qual seja, o cumprimento da função social da propriedade. Diante disso, inicialmente houve uma incompatibilidade entre a Carta Magna e o Código Civil vigente na época, que estabelecia que o direito de propriedade era um direito absoluto. Entretanto, com a edição do Código Civil de 2002, esse conflito foi solucionado, quando se limitou o uso da propriedade à finalidade social e econômica, nos termos do art. 1.228, §1º, da Lei 10.406 (BRASIL, 2002).

Nesse contexto, evidencia-se que o exercício do direito fundamental à propriedade tem como limite o cumprimento da função social, em outras palavras, a propriedade não deve atender apenas os interesses dos proprietários, além da esfera privada, deve oferecer uma utilidade à sociedade, notadamente no que se refere ao uso do bem imóvel em relação à coletividade.

Conforme preleciona Sarlet (2018, p. 407), nenhuma ordem jurídica pode proteger os direitos fundamentais de maneira ilimitada, a ideia de que os direitos fundamentais não são absolutos, no sentido de absolutamente blindados contra qualquer tipo de restrição na sua esfera subjetiva e objetiva, não tem oferecido maiores dificuldades, tendo sido, de resto, amplamente aceita no direito constitucional contemporâneo.

Diante disso, analisando o direito de propriedade, verifica-se que este instituto constitucional se modifica ao passo que a realidade sociológica se transforma, evolui em função de injunções econômicas, políticas, sociais e até religiosas, conferindo a este direito transformações substanciais. Sob esta perspectiva, o antigo conceito de direito de propriedade, cristalizado nos códigos do século XIX, período em que o aproveitamento do bem imóvel se refletia em uma disposição plena da vontade do proprietário, sofreu uma transformação latente no decorrer do desenvolvimento histórico.

A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até um certo ponto, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade (TEPEDINO; MONTEIRO FILHO; RENTERIA, 2022, p. 99).

Dessa forma, infere-se que atualmente inexiste direito de propriedade de forma absoluta, houve o afastamento do caráter absoluto deste direito, advindo restrições de ordem pública e as de caráter privado, decorrentes de interesses não proprietários, em observância ao direito de vizinhança, ao direito condominial, e em razão da necessidade de cumprimento da função social, pois historicamente, o uso ilimitado da propriedade promovia a consumação de atos abusivos por parte de proprietários.

No entanto, de acordo com Nery e Nery Junior (2022), os atos político-administrativos de limitação ao uso da propriedade, devem ser precedidos de cuidadosas providências, observando os princípios da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, finalidade, impessoalidade, dentre outros que indiquem respeito ao devido processo legal substancial.

Considerando as questões apresentadas sobre o direito de propriedade, aborda-se o instituto jurídico do condomínio edilício, assim como, o exercício do direito de propriedade no que tange as particularidades dessa espécie de condomínio.

• Conceito de condomínio edilício

Quando se trata deste instituto, entende-se, no âmbito jurídico, conforme preceitua Rizzardo (2021, p. 24), que “condomínio edilício é a copropriedade numa edificação da qual constam unidades privativas autônomas, de uso exclusivo, e partes que são propriedade comum dos condôminos”. Assim, em um condomínio de edifício de apartamentos, existe a propriedade exclusiva exercida por cada titular das unidades autônomas, bem como, tem-se a propriedade comum, exercida e destinada ao proveito de todos os condôminos sobre as partes comuns do condomínio.

Neste prisma, conforme se infere da norma legal, o condomínio edilício divide-se em duas partes de propriedade: exclusiva e comum. A Lei n.º 4.591 (BRASIL, 1964), que dispõe sobre o condomínio em edificações, prevê que:

Art. 19. Cada condômino tem o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados, umas e outros às normas de boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos.

Em princípio, o proprietário de uma unidade autônoma em um condomínio edilício, pode usar e fruir do seu bem imóvel da forma que melhor lhe aprouver, entretanto, deve observar a legislação que estabelece condições e deveres no que tange a utilização da propriedade horizontal, bem como, requer-se respeito as regras de convivência e às normas de boa vizinhança impostas pela convenção do condomínio, que estabelecerá as diretrizes observando as peculiaridades de cada edifício em específico.

Considerando as especificidades da propriedade conjunta em um edifício, a convenção condominial é o instrumento que institui regras para regulamentar as relações internas entre os coproprietários, estipulando direitos e deveres de uns para com os outros.

Nesse sentido, Pereira, Souza e Chalhub (2022, p. 114), expressam que

a necessidade de regulamentar o comportamento dos que se utilizam dos apartamentos e usam as partes comuns, o resguardo do patrimônio coletivo, a imprescindibilidade de se coibir a conduta desrespeitosa aos direitos recíprocos dos coproprietários, a desconformidade de padrões de educação destes, a conveniência de se estabelecer um regime harmônico de relações que elimine ou reduza ao mínimo as zonas de atritos implicam a instituição de um estatuto disciplinar das relações internas dos condôminos, ou convenção do condomínio.

No tocante à convenção de condomínio, cumpre notar que esse regulamento, por sua natureza, estatui restrições aos comportamentos individuais de cada condômino, em benefício da coletividade, bem como nota-se que a normação da convivência interna de cada condomínio será de acordo com as particularidades existentes em cada edifício.

Com efeito, o simples fato do convívio entre propriedades próximas acaba por gerar conflitos. As interferências são consequências naturais da vida em sociedade, cabendo ao intérprete distinguir as que são consideradas aceitáveis e podem ser praticadas daquelas que, ao contrário, não apresentam este caráter e devem ser reprimidas pelo ordenamento jurídico. Nessa esteira, define-se a relação de vizinhança como relação de confronto e não de cooperação, em que a satisfação do interesse de um proprietário implica restrições ao interesse do proprietário vizinho (TEPEDINO; MONTEIRO FILHO; RENTERIA, 2022, p. 207).

Diante disso, identifica-se que o poder de ser sujeito titular de bens, de direitos e deveres devido a condição de ser proprietário de uma unidade autônoma de um condomínio edilício, bem

como o poder de exercer a denominada autonomia dominical, tem na modernidade desdobramentos particulares, que se transformam em numerosas implicações institucionais, uma vez que muito se discute sobre as restrições instituídas por parte de condomínios edilícios, que envolvem e atingem os poderes atinentes ao direito fundamental de propriedade.

Neste cenário é que reside a controvérsia, se no âmbito da autonomia privada condominial, e se em decorrência da natureza jurídica dos condomínios edilícios, é legitimamente possível impor na convenção condominial, no regimento interno, ou no regulamento do condomínio, regras restritivas que proíbam os proprietários de usufruir da sua unidade exclusiva, pela prática da atividade de locação por curtos períodos.

2   AS LOCAÇÕES POR CURTOS PERÍODOS NOS CONDOMÍNIOS EDÍLICIOS COM DESTINAÇÃO EXCLUSIVAMENTE RESIDENCIAL

 Aspecto legal das locações

Slaibi Filho, Navarro de Sá (2010) e Diniz (2023), definem que locação é um contrato, uma relação social prevista pelas normas jurídicas e pela manifestação de vontade das partes, visando a constituição de obrigações envolvendo a transferência do uso e gozo, durante certo lapso de tempo, da utilização de bem infungível, sem a transferência da propriedade, mediante o pagamento de certa remuneração, designada como aluguel. Dessa forma, por meio do instituto da locação, o indivíduo proprietário de um imóvel, que objetiva satisfazer seus próprios interesses, pode utilizar- se da coisa, auferindo remuneração proveniente da cessão temporária do bem.

Nos últimos anos, novas formas de utilização da propriedade surgiram, e a modalidade que vem gerando conflitos é a denominada locação de imóveis por curtos períodos, notadamente no âmbito de condomínios edilícios com destinação exclusivamente residencial, seja por intermédio de plataformas digitais como o Airbnb, ou outros meios existentes.

De acordo com o parecer doutrinário formulado por Schreiber (2019, p. 2),

o Airbnb consiste em plataforma online que permite a celebração de contratos para a utilização de bens imóveis entre usuários ali cadastrados, que podem emitir anúncios e se comunicar por meio da referida plataforma. Trata-se de operação negocial que envolve, a rigor, três contratos distintos: (a) o contrato celebrado entre o potencial usuário do imóvel e o Airbnb, regulado pelos Termos de Serviço;

(b) o contrato celebrado entre o potencial anfitrião e o Airbnb, também regulado pelos Termos de Serviço; e, finalmente, (c) o contrato celebrado diretamente entre usuário e anfitrião para viabilizar a utilização do bem imóvel.

A mencionada mudança surge principalmente devido à evolução tecnológica mundial, bem como em decorrência das novas necessidades advindas da sociedade, fator que influenciou a criação de plataformas onlines como o Airbnb, que permite, incentiva, facilita e auxilia na intermediação entre os interessados cadastrados no aplicativo, a fim de que ocorra à cessão do uso de imóveis, no todo ou apenas em parte, por curtos períodos.

A plataforma virtual é conhecida e passou a ser bastante usada em todo o mundo. Oferecendo diferentes opções de locação, o Airbnb tornou-se uma das principais escolhas na hora de alugar um espaço. Contudo, isso trouxe conflitos e preocupações quando o local pertencia a um condomínio fechado (SEIXAS; CABRAL, 2022, p. 8).

Com a eclosão dessa inovação social, a cessão temporária de imóveis passou a ser mais intensa, em períodos cada vez menos espaçados entre uma locação e outra, repercutindo sobremaneira na vida dos demais condôminos devido ao aumento da rotatividade de indivíduos desconhecidos nas áreas comuns dos condomínios.

Asim, Santos (2020, p. 3) esclarece que

os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social que se inspira na lealdade e na boa-fé. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possível a coexistência social, se assim não se procedesse, se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, não poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades.

Dessa forma, conquanto o proprietário de uma unidade condominial tenha o poder de usar e fruir de seu imóvel da forma como melhor lhe aprouver, desde que em consonância com a destinação estabelecida na convenção condominial, ainda assim, essa liberalidade não é absoluta, encontrando limites nas regras do condomínio destinadas a garantir a harmonia e boa convivência da comunidade condominial.

Motivados pela suposta perda de privacidade e segurança que a modalidade de locação por curtos períodos causa, os condomínios edilícios começaram a pleitear judicialmente a possibilidade de proibir a mencionada prática em suas dependências. Logo, surgiram as primeiras discussões

sobre o tema, seguindo-se até os dias atuais o óbice quanto à utilização generalizada dessa modalidade de utilização da propriedade, principalmente dentro de condomínios estritamente residenciais.

Conforme prelecionam Scavone Júnior e Peres (2020, p. 344) “a locação temporária de imóveis em condomínios tem se tornado uma das questões mais tormentosas a serem enfrentadas pelo Direito Imobiliário”. Assim, há discussões doutrinarias e jurisprudenciais acerca da natureza jurídica da cessão temporária de imóveis nestas condições. Por um lado, Venosa (2022, p. 26) afirma que “não se subsume a uma típica locação a cessão do imóvel por curtíssima temporada, como tem surgido ultimamente, com instituições como o Airbnb e outras, cujas características são de hospedagem, e não de locação”.

Por outro lado, no recente julgamento do Recurso Especial (REsp) n.º 1.884.483/PR, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, em regra, as locações realizadas por intermédio de plataformas digitais não configuram típico contrato de hospedagem, regulado pela Lei Geral do Turismo (Lei n.º 11.771) (BRASIL, 2008), no entanto, nas palavras do Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (BRASIL, 2021, p.11)

somente a partir dos elementos fáticos delineados em cada hipótese submetida à apreciação judicial – considerados aspectos relativos ao tempo de hospedagem, ao grau de profissionalismo da atividade, à destinação exclusiva do imóvel ao ocupante ou o seu compartilhamento com o proprietário, à destinação da área em que ele está inserido (se residencial ou comercial), à prestação ou não de outros serviços periféricos, entre outros – é que se afigura possível enquadrar determinada atividade em alguma das hipóteses legais, se isso se mostrar relevante para a solução do litígio.

Esclarece-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei do Inquilinato (Lei n.º 8.245 (BRASIL, 1991) prevê expressamente em seu art. 48 a subespécie de locação denominada para temporada, que se refere a uma locação residencial qualificada pelo motivo temporário, que não ultrapasse o prazo máximo de 90 (noventa) dias.

Assim, sob outra perspectiva, Scavone Júnior e Peres (2020) entendem que, não havendo vedação na lei concernente a locação por curtos períodos de imóveis residenciais pertencentes a condomínios edilícios, é permitida e lícita a denominada locação por temporada, desde que a locação seja por prazo inferior ao estabelecido em lei, isto é, 90 (noventa) dias, não havendo o que se falar em contrato de hospedagem, uma vez que tal modalidade tem como elemento

caracterizador a prestação regular de serviços aos hóspedes, o que não acontece usualmente quando se aluga um apartamento, mesmo que por breves períodos.

Considerando a controvérsia jurídica em torno deste assunto, é possível afirmar que a evolução trazida pela contemporaneidade resultou na formação de um comportamento social que carece de amparo jurídico específico. Isso decorre do fato de que a prática dos proprietários em disponibilizar seus imóveis por curtíssimos períodos, não se enquadra totalmente nas disposições tanto da Lei do Inquilinato, quanto da Lei da Hospedagem, pois, nem sempre o direito positivo está preparado para regular as inovações sociais.

No campo legislativo, foi apresentado no Senado Federal proposta de alteração na lei de locações, mediante o projeto de Lei n.º 2.474/2019 (BRASIL, 2019), de autoria do Senador Ângelo Coronel, que propõe a inclusão do art. 50-A ao referido estatuto legal para disciplinar a locação de imóveis residenciais por temporada, por meio de plataformas de intermediação ou no âmbito da economia compartilhada, nos seguintes termos:

Art. 50-A. É vedada a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação em condomínios edilícios de uso exclusivamente residencial, salvo se houver expressa previsão na convenção de condomínio prevista no art. 1.333 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) (BRASIL, 2019).

O referido projeto de lei ainda se encontra em tramitação, assim, inexiste na atualidade regulamentação própria e específica sobre o assunto. Nesse sentido, conflitos de interpretação acerca da temática serão recorrentes, tornando-se oportuno, neste momento, a apreciação de outras razões que possam justificar a legalidade das medidas que restringem o exercício do direito de propriedade de um condômino, no sentido de vedar a possibilidade de fruição de uma unidade residencial por meio do instituto da locação por temporada.

• O desvirtuamento da destinação exclusivamente residencial em decorrência das locações por curtos períodos

De acordo com o pensamento de Maziteli Neto, Garcia, Silva e Brandelli (2022), a finalidade atribuída a um edifício, limita sobremaneira o direito que os proprietários e possuidores do apartamento do condomínio têm de utilizar a sua unidade autônoma.

Os condomínios edilícios obrigatoriamente possuem e são regidos pela convenção de condomínio, que após aprovada democraticamente em assembleia geral, vincula os condôminos, tornando obrigatório o cumprimento das regras que foram estipuladas neste ato normativo. Dentre várias disposições estabelecendo regras de uso e convivência, a convenção condominial possui um dispositivo em específico que indica expressamente a finalidade a que se destina o condomínio, se estritamente residencial, comercial ou ambas as destinações.

Estabelecida essa finalidade do condomínio, importa aferir se a restrição ao uso não residencial é compatível e necessária num juízo de proporcionalidade com a atividade que se pretende exercer. Elemento importante nessa análise é aferir se a perturbação causada pela atividade se iguala ou supera aquela causada por outras atividades que são admitidas no condomínio (MAZITELI NETO; GARCIA; SILVA; BRANDELLI, 2022, p. i.).

Assim, discute-se se a exploração econômica de unidades autônomas mediante locação por curtos períodos, se compatibiliza ou não com a destinação exclusivamente residencial comumente atribuída a condomínios edilícios.

Conforme esclarecem Slaibi Filho e Navarro de Sá (2010), a legislação não traz um conceito de locação propriamente residencial e não residencial, entretanto, entende-se que quando a destinação do imóvel estiver vinculada a atividades empresariais, notadamente se reconhece o caráter não residencial da locação. Por sua vez, a Lei do Inquilinato regulamentou expressamente que a modalidade de locação para temporada é uma espécie de locação residencial, que possui como característica principal a temporariedade de até noventa dias, sem estabelecer prazo mínimo, conforme denota-se da leitura do dispositivo a seguir transcrito:

Art. 48. Considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel (BRASIL, 1991).

Há quem sustente, contudo, que a modalidade de locação por curta temporada causa o desvirtuamento da destinação residencial atribuída a um condomínio edilício, dado que compromete o sossego, a salubridade e a segurança dos demais condôminos, em decorrência da alta rotatividade de locatários no ambiente condominial. Assim como também, existem aqueles que defendem que a cessão do imóvel, por qualquer período inferior a noventa dias, configura uma

exploração comercial de hospedagem, por via de contrato atípico, que se destina à habitação temporária e se afasta do conceito de residência, acarretando o desrespeito à finalidade residencial de um condomínio. Existe, portanto, contrariedades relacionadas ao conceito de destinação estritamente residencial.

A noção de residência não se extrai apenas da oposição ao uso comercial, mas especialmente de sua duração. Residente é o que se acha em determinado lugar em caráter permanente, esta é a noção que distingue residentes de turistas, domicílios eleitorais ou tributários. Impõe-se, então, reconhecer que nos condomínios cujas convenções referem-se ao uso residencial cumpre aos que pretendem fazer uso de suas unidades para locações de curta duração e compartilhadas, promoverem a alteração da norma interna, para nela consignar a possibilidade deste uso não residencial. Em síntese, são os que pretendem dar novo uso às unidades condominiais que devem promover a alteração da convenção, sendo suficientes aos moradores que exijam o cumprimento da convenção que antes fixou o uso exclusivamente residencial (SCAVONE; PERES, 2021, p. 360).

Neste prisma, o prédio residencial seria aquele destinado à habitação das pessoas de modo contínuo e permanente, em contrapartida dos elementos de provisoriedade experimentados por quem aluga um imóvel por curtos períodos, razão pela qual a inexistência do ânimo de permanecer no imóvel em caráter definitivo, provocaria a alteração da destinação estritamente residencial de um condomínio, e o consequente desvio de finalidade das unidades.

Em virtude destes argumentos, os condomínios edilícios residenciais estão vedando à prática de locações por curtos períodos em suas dependências, tanto pelo reconhecimento de que tais locações comprometem o sossego, a salubridade e a segurança dos demais condôminos devido à alta rotatividade de locatários, como pelo entendimento de que a cessão temporária nessa modalidade caracteriza uma forma de hospedagem atípica, resultando na exploração comercial do imóvel, fator que desvirtua o caráter estritamente residencial do edifício.

A matéria em análise tem sido enfrentada pelos Tribunais, gerando precedentes brasileiros sobre o tema. Segundo o entendimento do eminente Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no julgamento do REsp n.º 1.884.483/PR (BRASIL, 2021), a exploração econômica de unidades autônomas mediante locações por curtos períodos, caracterizadas pela eventualidade e pela transitoriedade, não se compatibilizam com a destinação exclusivamente residencial atribuída a um condomínio, mas também não configuram típico contrato de hospedagem, muito embora possam ser assim enquadrados, a depender da análise do caso concreto.

Diante desse entendimento, a disponibilização de imóveis para uso de terceiros, por curtos períodos, seja por um final de semana, ou mais dias, caracterizaria alta rotatividade de pessoas no ambiente interno do condomínio residencial, afetando o sossego, a salubridade e a segurança dos demais condôminos, motivo pelo qual, tal modalidade de locação desnatura a finalidade residencial de edifícios, e os condomínios poderiam proibir essa praxe.

No mesmo sentido, Pereira, Souza e Chalhub (2022) afirmam que a alta rotatividade de moradores por curtos períodos, coloca em risco a segurança dos demais condôminos devido à falta de identificação dos locatários nesta modalidade de locação de apartamentos, especialmente referindo-se às realizadas por meio de plataformas digitais como o Airbnb.

Em contrapartida, há entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que fundamentam que a locação de imóveis por curtos períodos não tem o condão de, por si só, comprometer o sossego, salubridade e segurança da coletividade existente no âmbito de um condomínio edilício residencial.

Esse é o entendimento do eminente Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp n.º 1.819.75/RS, segundo o qual compreende que

a alegação de alta rotatividade de pessoas no imóvel, de ausência de vínculo entre os ocupantes e do suposto incremento patrimonial dos proprietários, no caso em exame, não demonstrada por provas adequadas, não serve, a meu sentir, à configuração de atividade de exploração comercial dos imóveis, sob pena de desvirtuar a própria classificação legal da atividade (BRASIL, 2021, p. 14).

Nesse contexto, não se poderia compreender que pelo simples fato de ser temporária e realizada por intermédio de plataformas digitais, a locação deixe de ser residencial, uma vez que, não poderia se presumir que todos os aluguéis nessa modalidade configuram uma modalidade atípica de hospedagem, tampouco que representam uma ameaça a vizinhança, de maneira que justifique a instituição, de forma genérica, da proibição de aluguel por temporada por essas razões, motivo pelo qual o direito de propriedade deveria prevalecer.

3       A   LEGALIDADE   OU   NÃO   DA   MEDIDA   RESTRITIVA   AO    DIREITO   DE PROPRIEDADE E A SUA PROPORCIONALIDADE

 A força normativa e a competência legal das convenções condominiais

Em decorrência da evolução da sociedade e do surgimento dessa nova forma de utilização da propriedade, qual seja, a fruição do bem imóvel através de locações por curtos períodos, torna- se relevante a compreensão acerca da força normativa e da competência legal das convenções condominiais de condomínios edilícios estritamente residenciais, para averiguar se, são lícitas ou não, eventuais regulamentações estipuladas pelos condomínios disciplinando as formas de locação das unidades residenciais, e restringindo essa possibilidade de fruição do imóvel por parte dos proprietários.

A convenção de condomínio é ato normativo que estabelece regras para que possa ser assegurada a convivência harmônica entre os condôminos no âmbito da realidade social, cujas regulamentações aplicam-se, indistintamente, a todos os moradores. Dessa forma, conforme preconizam Pereira, Souza e Chalhub (2022, p. 63), os condôminos

tem de se sujeitar às regras da Convenção do Condomínio, observando as restrições nela constantes, a regulamentos do uso por todos, enfim, obedecendo às normas do direito estatutário, além do direito comum, porque instituídas em benefício da convivência, que um dos condôminos não pode egoisticamente perturbar.

O Código Civil brasileiro concede autonomia e força normativa à convenção de condomínio, desde que regularmente aprovada e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos dos arts. 1.332 a 1.334 do referido diploma legal (BRASIL, 2002). No entanto, a convenção condominial não é infensa ao controle da validade de suas regras, inexistindo autonomia da vontade dos condôminos de maneira irrestrita, sendo necessário respeitar-se os preceitos normativos, especialmente concernente aos direitos compreendidos como fundamentais.

A controvérsia reside na discussão acerca da incompetência da convenção condominial para estabelecer a proibição de uma modalidade legal de locação, em condomínios edilícios residenciais, afrontando os poderes inerentes ao exercício do direito fundamental de propriedade, vez que a possibilidade de fruição do bem imóvel pelo seu proprietário, é um dos atributos inerentes ao direito de propriedade. De acordo com Silva (2021, p. 20),

um caso recente de limitação ao direito de propriedade bem demonstra. Trata-se das alterações trazidas ao art. 1.331, § 1º, do Código Civil (LGL\2002\400) pela Lei 12.607/2012 (LGL\2012\1163), que restringiu a possibilidade de venda e de locação de espaços de garagem em condomínios apenas a membros do próprio condomínio, “salvo autorização expressa na convenção de condomínio”. Ao

assim agir, o legislador interveio diretamente no direito de propriedade de imóveis localizados em condomínios edilícios, limitando-o em certas situações e permitindo a utilização pontual da autonomia privada para deliberar em sentido contrário. Aqui cabe perceber que foi o legislador que interveio, não os condomínios. Salvo em situações particulares, que serão vistas a seguir, não cabe aos condomínios moldar a propriedade alheia, reservando-se ao legislador federal, nos termos da Constituição da República, art. 22, I, a competência para fazê-lo.

Neste prisma, faltaria competência legal aos condomínios para regrar o tema, de forma a impossibilitar a imposição da proibição de locação por curtos períodos, dado que, as restrições ao direito de propriedade necessitam de exercício legítimo e jurídico para possibilitar a regulamentação da temática. Assim, havendo dissenso entre o que dispõe a convenção e o que preceitua a lei, que autoriza expressamente a locação por temporada por prazos inferiores a 90 (noventa) dias, o comando legal deveria prevalecer em detrimento da declaração coletiva de vontade imposta na convenção de condomínio.

Diante disso, questiona-se neste momento quanto a legalidade ou ilegalidade de medidas restritivas que vem sendo impostas nas convenções de condomínios exclusivamente residenciais, visando impedir os condôminos de usufruir economicamente do seu imóvel através da modalidade de locação por curtos períodos, e qual seria o fundamento legal para que os condomínios possam restringir essa modalidade locatícia.

Nessa conformidade, no acórdão do REsp n.º 1.884.483/PR, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva destacou que

a afetação do sossego, da salubridade e da segurança, causada pela alta rotatividade de pessoas estranhas e sem compromisso duradouro com a comunidade na qual estão temporariamente inseridas, é o que confere razoabilidade a eventuais restrições impostas com fundamento na destinação prevista na convenção condominial (BRASIL, 2021, p. 2).

Se no caso concreto, a liberação ampla dessa possibilidade de locação, acarretar malefícios ao ambiente privativo de um condomínio residencial, caracterizando uso anormal da propriedade, em decorrência da alta rotatividade de pessoas, a competência específica dos condomínios poderia restringir o direito de propriedade, vedando essa modalidade de locação, embasados nos critérios de violação a segurança, ao sossego e a saúde ou salubridade dos moradores do condomínio edilício, conforme dispõe o Código Civil em seu art. 1.277: “O proprietário ou o possuidor de um

prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha” (BRASIL, 2002).

Portanto, em virtude da autonomia conferida aos condomínios para restringir o uso das unidades existentes em suas dependências, não existiria óbice para que a convenção de condomínio restringisse o direito de propriedade a fim de impedir o aluguel de unidades autônomas por curtos períodos.

Assim, para impor essa restrição quanto às locações por curtos períodos, seria possível que um condomínio realizasse a alteração da convenção condominial em assembleia geral, mediante a obtenção de uma maioria qualificada de votos, nos termos do art. 1.351 do Código Civil, que dispõe que “depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção, bem como a mudança da destinação do edifício ou da unidade imobiliária” (BRASIL, 2002).

Entretanto, de acordo com o entendimento de Maziteli Neto, Garcia, Silva e Brandelli (2022), a convenção de condomínio não deve conter normas que o legislador ordinário não poderia impingir aos proprietários, que resultasse em uma limitação excessiva ao direito de propriedade.

Destaca-se que a questão não é isenta de controvérsias, especialmente quando a exploração do imóvel pode acarretar tumulto no ambiente condominial, em virtude da rotatividade de locatários provenientes de locações por breves períodos. Contudo, os precedentes existentes no âmbito do poder judiciário brasileiro, até o presente momento, não possuem caráter vinculante, ou seja, não existe vinculação para que os demais órgãos do poder judiciário sigam obrigatoriamente os entendimentos adotados, assim, presumivelmente, até que haja uma regulamentação própria sobre o assunto, a matéria continuará controvertida, bem como a divergência de entendimentos nos tribunais brasileiros envolvendo a temática.

• A proporcionalidade da medida restritiva

O cerne da controvérsia, e a possível solução para a temática ora discutida, está na avaliação do caso concreto e da proporcionalidade da medida restritiva imposta, para definir se é ou não é ilegal o ato de condomínios edilícios exclusivamente residenciais, proibirem na convenção condominial a possibilidade de disponibilização de imóveis dos condôminos, para locação por

curtos períodos, independentemente se essa prática se concretiza por intermédio de plataformas digitais, ou outro meio qualquer.

Nessa perspectiva, conforme bem expressa o Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, na apreciação do REsp n.º 1.819.75/RS, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a solução deve partir da análise do caráter da norma restritiva, passando pelos critérios de legalidade, razoabilidade, legitimidade e proporcionalidade da medida de restrição ante o direito de propriedade” (BRASIL, 2021, p. 31). No mesmo sentido, o Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ao julgar o REsp n.º 1.884.483/PR (BRASIL, 2021), ressalta que, cabe ao intérprete analisar cada caso concreto, levando em conta as diretrizes estabelecidas pelo ordenamento jurídico nacional, e verificar como a forma de disponibilização do imóvel ocorre, visando identificar se a disponibilização da coisa vai de encontro ou não com a destinação exclusivamente residencial do condomínio, prevista expressamente nas convenções condominiais, e consequentemente, determinar se a proibição imposta pelo condomínio em relação a essa forma de disponibilização, demonstra-se razoável e proporcional, segundo os deveres impostos por lei aos condôminos.

Assim, diante do confronto entre a imposição do condomínio vedando a prática de locação de imóveis por curtos períodos, em contrapartida a plena possibilidade de exploração econômica dos imóveis, que configura uma faculdade e consequente poder do proprietário, tem-se que verificar em cada questão específica a situação de abuso de direito existente na regra restritiva, e a ilegalidade da vedação imposta pelo condomínio, já que cada condomínio tem suas características e peculiaridades próprias.

Nesse sentido, Sarlet (2018) destaca que, por uma questão de hermenêutica jurídica, entende-se que as normas que limitam direitos devem ser interpretadas restritivamente, não comportando exegese ampliativa, especialmente quando determinada conduta se encontra compreendida no âmbito de proteção de determinado direito fundamental.

Ademais, durante o julgamento do REsp n.º 1.819.75/RS, o eminente Ministro Relator Luis Felipe Salomão, ao enfrentar a temática em discussão, relembrou que

esta Corte Superior já teve a oportunidade de se manifestar em diversos casos envolvendo a restrição imposta por norma condominial, a exemplo da restrição da criação e guarda de animais (REsp n. 1.783.076/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/05/2019, REPDJe 19/08/2019, DJe 24/05/2019), da restrição envolvendo o uso de áreas comuns pelo proprietário inadimplente (REsp n. 1.699.022/SP, de minha relatoria, julgado em 28/5/2019, DJe 0/7/2019), entre outros. Em ambos os casos, embora apoiados em situações fáticas diversas, afastou-se a restrição imposta pela norma condominial sob a alegação comum de desarrazoabilidade da restrição imposta devido ao legítimo exercício ao direito de propriedade (BRASIL, 2021, p. 31).

Diante disso, sob a ótica do direito civil constitucional, afigura-se legitimamente possível que ocorram restrições ao direito fundamental de propriedade, desde que sejam proporcionais para garantir a convivência harmoniosa entre os condôminos, buscando-se compatibilizar os interesses dos proprietários, que almejam atribuir uma destinação econômica para sua propriedade, através das locações por curtos períodos, assim como para aqueles que veem com ressalvas a possibilidade de fruição do bem através dessa modalidade de locação em condomínios edilícios com finalidade estritamente residencial.

PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

 O interesse pelo tema surgiu em decorrência de uma experiência com a plataforma digital Airbnb, onde por intermédio do aplicativo, a autora alugou um apartamento em um condomínio edilício durante um fim de semana, em virtude de uma viagem. Ocorre que durante o curto período de convivência no ambiente condominial, foi possível observar olhares de moradores que claramente não a reconheciam como residente do condomínio. Em razão desta experiência, despontou a ideia de realizar uma pesquisa mais aprofundada sobre as regulamentações relacionadas às locações de curta duração em condomínios edilícios exclusivamente residenciais.

Trata-se de uma pesquisa com abordagem qualitativa. A escolha por uma pesquisa qualitativa se deu pelo fato de que está se adequa aos objetivos da investigação, garantindo o cruzamento e interpretação de variáveis mais complexas, isto é, uma abordagem que melhor se encaixa na problemática tratada. Assim, para Lakatos e Marconi (2022, p. 44), “responde a questões muito particulares. Ela se ocupa, nas Ciências Sociais, com um nível de realidade que não pode ou não deveria ser quantificado”.

A pesquisa é do tipo bibliográfica, onde foram buscadas fontes a respeito do assunto em livros, revistas, artigos, legislação, sites e outros meios de comunicação, bem como os julgados da jurisprudência pertinentes ao objeto de estudo. Nesse sentido, as pesquisas bibliográficas “caracterizam-se por serem os seus dados obtidos não a partir das pessoas, mas por intermédio de livros, revistas, jornais e toda sorte de documentos” (HENRIQUES; MEDEIROS, 2017, p. 147).

Ainda, a pesquisa foi documental, ao acrescentar documentos jurídicos, e que segundo Lakatos e Marconi (2022, p. 31) “seu objetivo consiste na reapresentação condensada da informação”. Portanto, entende-se que os documentos podem ser elucidativos e, da mesma forma, mostrar a complexidade e atualidade das quais o tema se reveste.

O método utilizado, por sua vez, foi dedutivo, isto é, “parte de teorias e leis para predizer a ocorrência dos fenômenos particulares” (LAKATOS; MARCONI, 2022, p. 121). Assim, foi realizada a pesquisa a partir de premissas, para chegar a uma conclusão válida e particular sobre o tema estudado, buscou-se uma construção lógica entre as variáveis qualitativas de interpretação para formar argumentos os mais densos e plausíveis possíveis.

Por fim, o nível de aprofundamento da pesquisa foi explicativo, pois, mostra as relações causais entre as variáveis, as quais “ocupam-se de causas, de fatos que determinam ou contribuem para a ocorrência de determinados fenômenos” (HENRIQUES; MEDEIROS, 2017, p. 99). Além disso, a pesquisa explicativa atende ao objetivo geral da pesquisa, e pode ser utilizada como um primeiro passo para a realização de pesquisas mais aprofundadas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 O aumento da utilização desta modalidade de uso e fruição da propriedade privada, implicou no surgimento de diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais sobre a temática, causando enorme insegurança jurídica acerca do assunto em decorrência do vácuo legislativo no tocante a especificidade da matéria.

Devido à estrutura complexa do direito de propriedade, faz-se necessário sopesar a fundamentalidade desse direito quando da análise de restrições impostas nas convenções condominiais de edifícios exclusivamente residenciais, notadamente quanto à restrição do direito dos proprietários de usufruir de seu imóvel mediante a exploração econômica do bem, através de locações por curtos períodos.

Dessa maneira, até que essa questão seja devidamente regulamentada, compete ao poder judiciário apresentar uma resposta, sob pena de redundar em verdadeiro non liquet. A solução ideal preconizada é averiguar em cada caso concreto, a proporcionalidade da norma restritiva estipulada na convenção, para poder definir pela legalidade ou não da imposição da restrição ao direito de propriedade.

Assim, presumivelmente, a divergência de entendimentos continuará prevalecendo até que haja uma normatização específica sobre o assunto. Com a definição legislativa quanto à abrangência do tema, bem como das restrições ao direito de propriedade passíveis de serem instituídas pelos condomínios edilícios residenciais, possivelmente, haverá uma pacificação sobre a matéria discutida.

REFERÊNCIAS

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📅 Publicado em: 10/10/2023