As similitudes e dissimilitudes entre os contratos para aluguel não-residencial: breves considerações acerca das figuras da locação convencional, leasing, sale-leaseback e de built to suit.

Por: Ana Carolina Piccini

Quando o assunto é o aluguel de um imóvel, a primeira ideia que brinda a mente é o formato convencional de locação, formalizado por um instrumento particular a ser regido pela Lei do Inquilinato, e com as simples disposições dos ajustes convencionados entre proprietário do imóvel, então locador, e o locatário.

Ocorre que, em se tratando de locação comercial, o empresário pode acabar se deparando com algumas outras possibilidades além da locação convencional, ou ainda sequer saber que talvez uma outra modalidade possa o atender mais satisfatoriamente, como o leasing, sale-leaseback e o built to suit.

O objetivo do presente trabalho é traçar, sucintamente, algumas das características que assemelham e distinguem os contratos de locação convencional, leasing, sale-leaseback e de built to suit entre si, para que seja possível, ao final, além de conhecer tais formatos, decidir qual deles será o mais apropriado para a transação locatícia em perspectiva.

 

1. Locação convencional

Para fins deste escrito, o termo “locação convencional” está sendo empregado para se referir à locação não-residencial a que se referem os arts. 51, 52, 55, 56 e 57 da Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato), ou seja, à locação de imóvel destinado à atividade comercial. Logo, está-se diante de um contrato considerado como típico.

Conforme inicialmente mencionado, esse tipo de locação é a mais conhecida justamente por ser a comumente utilizada quando as partes decidem transacionar acerca do aluguel de um imóvel. Isso porque, trata-se de um modelo mais simples de negócio e que será regido pelas disposições de legislação especial, que é a Lei do Inquilinato.

Segundo a definição legal, para que seja considerada locação não-residencial, o locatário deve ser pessoa jurídica, e o imóvel deve ter uma destinação de uso mais específica, ou seja, deve ser de uso dos titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados da pessoa jurídica.

Para esse tipo de locação comercial, a legislação traz a possibilidade de que o locatário tenha renovado o contrato após findo o prazo inicial estipulado pelas partes, por um período igual ao inicial, desde que:

1. i) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

 

1. ii) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; e

 iii) o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Os requisitos acima indicados são cumulativos, isto é, todos eles devem estar presentes para que o locatário tenha o direito à renovação por igual período. Além disso, há um prazo para que o direito à ação renovatória seja exercido, qual seja, no lapso de um ano que antecede os seis últimos meses do término do contrato.

Cumpridos os requisitos, o locador não terá como opor-se à renovação do contrato de locação, salvo se presente alguma das hipóteses de que trata o art. 52 da Lei do Inquilinato, tais como: tiver que modificar o imóvel por determinação do Poder Público, o imóvel vier a ser utilizado pelo locador e outras.

Dessa forma, enquanto locatário, a atenção ao prazo de locação é um fator crucial, haja vista que, para o primeiro contrato, o locador pode desejar fixar duração inferior a três anos justamente no afã de já buscar afastar o terceiro requisito e ter mais controle no momento da renovação do contrato.

Outro aspecto importante é que o valor ajustado entre as partes à título de aluguel pode, passados três anos e não havendo consenso entre as partes, ser judicialmente revisto para que seja ajustado ao preço de mercado, o que mitiga um pouco a soberania da liberdade de negociação das partes (pacta sunt servanda), ao contrário do que se vê, por exemplo, no instrumento built to suit, tratado mais adiante.

Para esse tipo de locação, ademais, há a possibilidade de as partes disporem acerca da chamada cláusula de vigência, que nada mais é do que uma segurança conferida ao locatário de permanecer no imóvel locado caso, em não querendo exercer seu direito de preferência e compra, o locador aliene o imóvel a terceiro sem que o locatário seja obrigado a desocupá-lo.

Entretanto, há um fator crucial a ser observado nesse aspecto. Em sendo o contrato um instrumento com efeito inter partes, a mera convenção da cláusula não traz, automaticamente, a segurança almejada perante terceiros. Desse modo, conforme exigido pela própria Lei do Inquilinato no art. 8º, a cláusula de vigência deve estar averbada às margens da matrícula do imóvel para que, então, confira efeito erga omnes.

À ocasião da desocupação do imóvel pelo locatário, seja pelo término do período de locação ou por denúncia antecipada, as benfeitorias efetuadas pelo locatário podem ser indenizáveis ou por ele levantadas, conforme o caso. Em sendo voluptuárias^[1], o locatário poderá levantá-las se não afetar a estrutura do imóvel, mas elas não serão indenizáveis.

Já no que se refere às benfeitorias úteis^[2] e necessárias^[3], estas merecem um ponto de atenção no contrato. As benfeitorias úteis (estas desde que autorizadas) e as necessárias serão indenizáveis, porém somente na hipótese de o contrato não dispor em contrário. A liberdade de pactuação quanto a essa cláusula é conferida pelo próprio art. 35 da Lei do Inquilinato, e já foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula n. 335^[4].

 

2. Leasing

 Denominado também como arrendamento mercantil, esse tipo de contrato também possui legislação específica, qual seja, a Lei n. 6.099/1974, regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional por meio da Resolução do Banco Central n. 2.309/1996. Pode referir-se tanto a bens móveis, conhecido como leasing mobiliário ou de equipamento, quanto a bens imóveis, definido como leasing imobiliário^[5], este objeto das considerações deste trabalho.

A conceituação do leasing, e a sua consequente distinção de outros institutos, gira em torno da relação estabelecida entre as partes, na qual um imóvel é arrendado por tempo determinado e mediante o pagamento de uma remuneração, mas com uma vinculação à presença de uma opção de compra ao final. Ademais, sua própria legislação elenca no art. 5º todos os elementos essenciais do seu contrato.

De modo simples, quem assume a figura de locatário nesse tipo de contrato é denominado de arrendatário, e o proprietário do imóvel, a quem devem ser pagas as contraprestações ajustadas, é o denominado arrendador. Este, todavia, deve ser pessoa jurídica, enquanto o arrendatário pode ser tanto pessoa física quanto jurídica.

Nesse passo, uma das maiores peculiaridades do leasing é que ele é comumente utilizado como uma forma de financiamento ao arrendatário, haja vista que, finda a locação, ele pode adquirir o imóvel. Como dito, a opção de compra é uma obrigatoriedade exigida pela legislação, ainda que o arrendatário não exerça tal direito, preferindo, alternativamente, devolver o imóvel ou prorrogar o contrato.

Na hipótese de o arrendatário desejar adquirir o bem, diz-se que esse contrato aparece como uma modalidade de financiamento porque, para exercer o direito de compra, o arrendatário não irá desembolsar todo o valor do bem de uma única vez, havendo somente o pagamento do chamado “valor residual garantido” (VRG).

Em suma, conforme destacado em recente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o leasing é um contrato típico, com regramento próprio e dotado de individualidade, mesmo que contenha traços de locação, financiamento e compra e venda. Nesse passo, o tribunal ponderou que a característica da locação se apresenta na presença de prestações que são ajustadas e servem à remuneração do bem, enquanto o financiamento vem com a amortização do saldo devedor pelas prestações pagas, e a compra e venda perfectibiliza-se pela obrigatoriedade da opção de tornar definitiva a aquisição ao término da relação contratual^[6].

Logo, trata-se de uma estrutura negocial um pouco mais complexa, com regramento próprio e que demanda atenção a uma série de regras e formalidades, eis que operações dessa natureza, conforme previsão na sua própria legislação, estão sob a vigília do Conselho Monetário Nacional.

 

3. Sale-leaseback

Enquanto na lógica do leasing o locatário tem a possibilidade de adquirir o imóvel que alugou, ante a obrigatoriedade da cláusula de opção de compra, o instituto do sale-leaseback traz um raciocínio inverso.

O sale-leaseback (SLB) pode ser entendido pela própria tradução livre da palavra: “sale”, em inglês, vem do verbo vender, e “lease back”, do mesmo idioma, refere-se à ideia de alugar de volta. Logo, no SLB o proprietário vende seu imóvel a terceiro, e, no mesmo ato, o tem alugado de volta para si.

Também considerado como um contrato atípico, as partes desfrutam de maior dinamismo na contratação, sendo privilegiada a autonomia privada. A lógica desse tipo de operação ao empreendedor fundamenta-se justamente na busca de desfazer-se dos ativos imobilizados, gerando-lhe mais liquidez. Ademais, é comum que nesse tipo de operação o então locatário já possua o imóvel e, normalmente, nele já esteja instalado, de modo que ele não precise sair em busca do pretenso imóvel.

O SLB, assim como é visto na modalidade de contratação built to suit, também é composto por uma equação financeira, na medida em que durante a negociação as partes colocam em perspectiva, desde já, os elementos dessa equação, quais sejam, “a prestação do investimento (aquisição do imóvel + construção/reforma) pelo contratado versus a contraprestação de remuneração (uso e fruição + retorno do aporte)”^[7].

Diante dessa configuração contratual, muito importante é que a vontade das partes seja revestida de segurança. Assim, como ocorre também no built to suit adiante abordado, a sua natureza foi calçada com o advento da Lei n. 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica, ou LLE), que consagrou a livre estipulação das partes e a prevalência do que elas pactuarem, de modo a ser aplicado somente de forma subsidiária as normas de direito empresarial, exceto o que for de ordem pública.

Nesse passo, a atipicidade do contrato – prevalência da vontade dos contratantes e a paridade entre eles, e a precedência de uma equação econômico-financeira acaba por repelir do SLB institutos trazidos pela Lei do Inquilinato, como a renúncia ao direito de revisão dos aluguéis.

 

4. Built to suit

O built to suit (ou build-to-suit ou, simplesmente, BTS) significa, em uma tradução livre do inglês, construído para servir. Trata-se, pois, de um modelo de locação por meio do qual o empreendedor não precisa imobilizar seu capital para ter um imóvel feito para servir às suas exclusivas demandas.

A consecução desse tipo de negócio dá-se, na prática, da seguinte forma: o empreendedor busca outra empresa (normalmente uma construtora) que será a responsável por adquirir um imóvel no local onde ele deseja se instalar, a qual, às suas custas, promoverá reformas substanciais ou construirá um imóvel totalmente novo, de modo a satisfazer todas as exigências do empreendedor. Para tanto, o empreendedor e a empresa contratada celebram um contrato de locação de modelo BTS.

Logo, verifica-se haver a presença de alguns elementos que são essenciais a esse modelo de contrato, ou seja, a fórmula de soma das obrigações de construir o imóvel e ceder o seu uso, com as obrigações de remunerar a construção e o uso do imóvel, o que acaba por desqualificá-lo como mera locação^[8].

Esse tipo de contrato, como é de se imaginar, possui uma série de peculiaridades e, malgrado esteja previsto expressamente no art. 54-A da Lei do Inquilinato, não se submete totalmente às disposições da referida norma, haja vista que a autonomia privada das partes possui mais espaço. Ademais, conforme a doutrina majoritária, o BTS é um contrato atípico.

O primeiro aspecto importante do contrato tipo BTS é a exclusividade que está envolvida no negócio. Isso porque, quando a lei trata de “construção ou substancial reforma” do imóvel objeto do contrato, não está-se referindo à mera construção ou reformas que simplesmente viabilizem o uso do local, como um retrofit^[9].

Em razão disso, o negócio jurídico celebrado entre as partes merece uma atenção especial, de modo que o legislador trouxe, por exemplo, a hipótese de renúncia do direito à revisão dos aluguéis e de pactuação de uma alta multa em caso de denúncia antecipada, desde que não ultrapasse o valor da soma dos aluguéis vincendos. Além desse descolamento feito pela própria Lei do Inquilinato, aqui as garantias da LLE também brindam o pacto das partes de maneira mais especial.

Nesse passo, é imprescindível que o contratante já tenha em perspectiva durante a contratação algumas questões que são cruciais ao negócio, como i) que o valor ajustado seja uma contraprestação suficiente (a fim de evitar que a contratada busque qualquer revisional), ii) em conhecer e limitar a transferência dos direitos de recebíveis futuros e de titularidade de domínio, no caso de intenção de venda do ativo, e iii) de prever todas as obrigações da contratada quanto à entrega do imóvel^[10].

Outra peculiaridade desse tipo de contrato, intrinsecamente ligado à sua equação financeira, é que o prazo de locação tende a ser bastante longo, normalmente iniciando com 10 anos e facilmente ultrapassando os 15, que costuma ser a projeção do período necessário para que empresa contratada tenha o retorno pretendido, enquanto o contratante usufrui do imóvel sob medida.

Dada a sua natureza, é comum que as partes pactuem hipóteses de cessão dos créditos imobiliários, decorrentes do valor do aluguel devidos pela locatária, a instituições financeiras ou companhias securitizadoras de créditos imobiliários. Com isso, o BTS pode, a depender da intenção das partes, tornar-se um instrumento para a locadora buscar realizar operações financeiras e no mercado de capitais.

 

5. A escolha do modelo a ser implementado

Malgrado seja possível observar as dissimilitudes dos institutos aqui tratados, é relevante frisar que eles não se excluem entre si. À guisa de ilustração, um imóvel derivado de uma operação de BTS pode, ao final desse contrato atípico, tornar-se em um negócio de locação convencional, regido pela lei do inquilinato.

De qualquer modo, à ocasião da celebração do negócio jurídico, é importante ter em mente sob qual formato ele amoldar-se-á, razão pela qual é importante entender alguns dos aspectos que constituem seus elementos.

No contrato do tipo de locação comercial, a relação entre as partes é, claramente, mais simplificada, razão pela qual é a forma comumente utilizada. Aqui, não há a intenção do locatário em possuir um imóvel construído/reformado exclusivamente para seu uso, ainda que sejam efetuadas reformas no local. Tampouco há uma pretensão de investimento em um ativo.

A locação comercial, aqui tratada como convencional, é, pois, a locação pura e simples, quando uma pessoa está em busca de um imóvel para desenvolver sua atividade, sem o animus, ao menos naquele momento, de imobilizar ou desmobilizar seu patrimônio – o que a afasta também das figuras do SLB e arrendamento mercantil.

Nessa figura há, ademais, permissivos legais como a revisão dos valores dos aluguéis e devolução antecipada do imóvel pelo ocupante, cenários os quais costumam ser impensáveis em contratos de built to suit, de modo que tais cláusulas são afastadas por própria autonomia das partes.

O leasing, por sua vez, apresenta-se dentre os institutos como a figura na qual há uma vinculação à presença de cláusula de opção de compra e observância aos seus preceitos normativos próprios, ao contrário de contratos atípicos, como o BTS e o SLB, ou mesmo do contrato típico de locação convencional, que não costuma nascer por tal intenção. Por essa razão, é comum que, já durante a contratação do aluguel, o arrendatário já tenha o animus de aquisição do imóvel.

O BTS tem como pressuposto a construção ou reforma substancial do imóvel objeto do negócio. Todavia, ao contrário do que se vê no leasing, as opções de financiamentos do ativo construído nessa modalidade não se submetem à Resolução 2.309 do Bacen, de modo que se mostram mais amplas e variadas.

Nesse sentido, o contrato tipo BTS é reconhecido como uma forma de investimento, notadamente quando a empresa contratada tem interesse na negociação dos recebíveis (aluguéis) pelo uso do ativo (imóvel) pelo contratante.

Além disso, a existência de uma equação que busca equilibrar esse alto investimento do locador, seja pela construção ou reforma substancial para atender a específicas necessidades, com a remuneração do locatário, acaba por afastar o BTS do contrato de locação comercial convencional.

Portanto, em havendo a intenção de se buscar ou dispor de um imóvel, essas são algumas das premissas mais importantes a serem sopesadas para que, independentemente de se estar ocupando a posição de contratante ou de contratada, o objetivo da negociação possa ser alcançado por meio da modalidade eleita.

^[1] Código Civil, art. 96, §1º. “São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.”

^[2] Código Civil, art. 96, §2º. “São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.”

^[3] Código Civil, art. 96, §3º. “São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.”

^[4] “Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.”

^[5] MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 456.

^[6] TJDFT, Acórdão 1180824, 07193332920178070001, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 8/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.

^[7] VITALE, Olivar. NASCIMENTO, Marília. A impossibilidade de revisão dos contratos de Built to Suit e Sale and Leaseback pelo Poder Judiciário. In: ABELHA, André (Org.). Estudos de Direito Imobiliário: Homenagem a Sylvio Capanema de Souza. São Paulo: Ibradim, 2020. pp. 103-104.

^[8] ARAUJO, Paula Meirelles de. Contratos built to suit: qualificação e regime jurídico. Dissertação de Mestrado (USP). São Paulo, 2015, p. 11.

^[9] Segundo a NBR 15.575-1, o termo retrofit refere-se a “remodelação ou atualização do edifício ou de sistemas, através da incorporação de novas tecnologias e conceitos, normalmente visando à valorização do imóvel, mudança de uso, aumento da vida útil e eficiência operacional e energética”.

^[10] RUBINIAK, Juliana. A prática das contratações BTS. In: RUBINIAK, Juliana (Org.). Operações de Buit to Suit: A prática e novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2019. pp. 33-61.

📅 Publicado em: 14/02/2023