A INCONSTITUCIONAL EXIGÊNCIA DE ITBI NA ARREMATAÇÃO JUDICIAL DE BENS IMÓVEIS

Andress Amadeus Pinheiro Santos

1. Resenha:

Com o aquecimento do mercado imobiliário, diversos investidores estão buscando alternativas para a aquisição de imóveis em condições mais vantajosas e uma das alternativas mais adotadas é a arrematação judicial.

Assim, além de todos os cuidados necessários à aquisição de imóveis em leilões judiciais, os investidores devem se ater ainda aos aspectos tributários destes investimentos, haja vista, a exigência de tributos indevidos na arrematação de bens imóveis, especialmente o ITBI.

Atualmente, apesar de a jurisprudência dominante ser contrária aos interesses dos contribuintes, não há posicionamento definitivo e vinculante do Poder Judiciário, de modo que, cabe aos arrematantes se insurgirem contra as cobranças, visando garantir a preservação de direitos contidos expressamente na Constituição Federal.

O breve ensaio apresentado, busca demonstrar por todos os fundamentos jurídicos relacionados à matéria, em âmbito constitucional, cível, como tributário, que a cobrança do ITBI sobre as aquisições de imóveis em leilões judiciais é indevida, por ser inconstitucional.

2. PROPRIEDADE E SUAS FORMAS DE AQUISIÇÕES

Utilizando as palavras do renomado doutrinador, o conceito de propriedade “é o direto de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições…, 2004, v. IV, p. 90).

Maria Helena Diniz também utiliza os atributos da propriedade para a sua construção,  a propriedade é “ o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha” (Curso…, 2007, v.4, p. 114).

Quanto as suas formas de aquisição há diferenças, quando se trata de propriedades móveis e imóveis. Iremos nos ater apenas a este último, para melhor elucidação da solução da questão trazida à debate.

Como ocorre na posse e também nos demais direitos, existe a forma de aquisição originária e derivada. Nas originárias há um contato direto da pessoa com a coisa, sem qualquer intermediação pessoal, já nas derivadas, há intermediação subjetiva, ou seja, por uma ou mais pessoas.

Na originária, a pessoa, em dado momento, torna-se dono de uma coisa por fazê-la sua, sem que lhe tenha sido transmitida por alguém, ou porque jamais este esteve sob o domínio de outrem, segundo o que aponta Carlos Roberto Gonçalves (p. 249, Direito Civil Brasileiro – Direito das Coisas), “Não há relação causal entre a propriedade adquirida e o estado jurídico anterior da própria coisa”.

Na derivada, Carlos Roberto Gonçalves (p. 249, Idem), esclarece que “resulta de uma relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente, havendo, pois, uma transmissão do domínio em razão da manifestação de vontade, como no registro do título translativo”.

Saber diferenciar a forma de aquisição é de extrema relevância, pois nas formas originárias a pessoa que adquire a propriedade o faz sem que tenha características anteriores do antigo proprietário, de sorte que eventuais débitos tributários anteriores à arrematação sub-rogam-se no preço da hasta, como ocorre, por exemplo, na usucapião (STF, Recurso Extraordinário 94.586-6/RS/RS, j.30.08.1984) e acessões.

Já na derivada, como a compra e venda, o adquirente é responsável pelos tributos, assim como na sucessão hereditária.

Muito se discute sobre a hasta pública ser considerada forma de aquisição originária ou derivada, de sorte que encontramos diversas decisões e entendimentos tanto para um lado como para o outro.

O Eg. STJ, inclusive por diversas vezes (vide: AREsp 929.244/SP, AREsp. 708.087/SP) deixou claro que a arrematação sob hasta pública é forma de aquisição originária de propriedade.

Encampando decisões que entendem pela forma derivada de aquisição, o Conselho Superior da Magistratura do TJSP no julgamento da Apelação Cível nº 1009832-65.2014.8.26.0223, onde se decidiu que a arrematação em hasta pública é forma derivada de aquisição da propriedade, devendo ser preservado o Princípio da Continuidade.

Nos parece mais adequado o entendimento do STJ, pois na arrematação de bem imóvel não há intermediação entre o proprietário expropriado e o arrematante, não havendo relação causal entre a propriedade adquirida e o estado jurídico da coisa arrematada.

3. DA CONTINUIDADE REGISTRAL, ARREMATAÇÃO E REGISTRO DO TITULO AQUISITIVO

Como abordado anteriormente, existem diversas formas de aquisição da propriedade, e em todos os casos, além da identificação completa e detalhada das partes envolvidas e do imóvel, objeto do negócio, poderão ser descritos no instrumento todas as particularidades existentes e envolvidas nessa transação.

O que já bem sabemos é que não basta ocorrer apenas a transação e a assinatura na escritura pública para efetivar a transmissão da propriedade. É necessário ainda que seja levado a registro no respectivo cartório de Imóveis o documento que deu origem à aquisição da propriedade, garantindo a intervenção estatal, conferindo direitos reais a partir dessa data.

A continuidade registral, previsto no art. 195 da Lei de Registros Públicos, estabelece a necessidade de fixar e anotar toda a cadeia filiatória entre o titular do domínio indicado no fólio e aquele que realiza a oneração ou alienação. Nesse momento, inclusive, ocorre a vinculação dos gravames e ônus lançados no imóvel da transação.

Sobre a continuidade registral os artigos 1.227 e 1.245 a 1.247 do Código Civil, trazem o regramento básico do direito registral da propriedade imobiliária.

Quanto à arrematação Araken de Assis (2021, p.819), esclarece que:

A arrematação constitui forma de alienação forçada, e que, revela negócio jurídico entre o Estado, que detém o poder de dispor e aceita a declaração de vontade do adquirente. É ato expropriatório por meio do qual “o órgão judiciário transfere coativamente os bens penhorados do patrimônio do executado para o credor ou para outra pessoa […]

Nesse norte, após a arrematação, cravar sobre a forma de aquisição da arrematação, se originária ou derivada, faz-se desencadear melhor entendimento se há violação ou não ao Princípio da Continuidade Registral nos casos em concreto.

Ao entender que é forma de aquisição originária, extinguem-se os ônus do imóvel que passa ao arrematante livre e desembaraçado, não havendo que se falar, ainda, em violação ao Princípio da Continuidade do Registro Público, bem como de necessária relação jurídica entre o arrematante e o anterior proprietário do bem.

Já ao entender que a arrematação é forma derivada, seria necessário mesmo com a carta de arrematação que todos os registros estejam devidamente informados nas suas matrículas, inclusive com relação ao encadeamento subjetivo e com seus respectivos ônus, concedendo maior força ainda ao Princípio da Continuidade Registral.

Percebe-se que não é uma das tarefas mais fáceis estabelecer o correto direcionamento sobre qual a forma de aquisição quando ocorre a arrematação judicial de imóveis e o seu respectivo registro, respeitando o princípio da Continuidade Registral.

Porém, por mais que a forma derivada conceda maior força ao Principio da Continuidade Registral, a forma originária ainda assim é a mais adequada ao caso das arrematações.

Explica-se, foi o Estado-Juiz que interveio na situação, expropriando o bem e entregando a terceiro arrematante, rompendo todos os vínculos preteritamente havidos, como já amplamente reconhecido nos casos de usucapião, de forma que eventual intervenção deve ser feita nos autos originários e não em âmbito administrativo cartorário.

4. ITBI – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

A competência tributária é uma norma de estrutura, voltada essencialmente ao estabelecimento de um procedimento legislativo com fins a criação, modificação ou extinção de normas, ou para o regimento de órgãos públicos, que sejam legitimados para enunciação destas.

Desse modo, em matéria tributária, a instituição, a majoração e a exigência de tributos, deve obedecer uma estrutura rígida e bem delineada pela Constituição Federal de 1988, que além de definir de maneira minuciosa as competências dos entes tributantes entre os art. 153 a 156, impôs uma série de outras normas de observância cogente, a exemplo do contido no art. 146.

Assim, especificamente quanto ao imposto sobre as transmissões onerosas de bens imóveis entre vivos – ITBI, a Constituição Federal, em seu art. 156, II, expressamente estabeleceu que cabe aos Municípios instituir o imposto sobre: transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão onerosa de direitos a sua aquisição, exceto garantias.

Nesta hipótese, o constituinte foi enfático, limitou a competência do legislador municipial, quanto à exigência do imposto somente às transmissões de bens imóveis inter vivos, a qualquer título, desde que realizada por ato oneroso.

E o Código Tributário Nacional, recepcionado como Lei Complementar pela ordem constitucional vigente, no círculo de positivação da obrigação tributária, em seu art. 35, inciso I, igualmente limitou a exigência do imposto às operações de transmissões de bens imóveis ou cessão dos direitos à sua aquisição.

Assim, ainda que não se possa admitir que a Constituição Federal descreva a regra-matriz dos tributos, entretanto, ela delimita de forma minuciosa o campo de atuação do legislador ordinário.

Logo, não pode o imposto recair sobre o que não seja transmissão, ou chamar de transmissão o que não goza desta natureza, a fim de outorgar autorização para exigência do tributo em circunstâncias que não constituam uma transmissão.

A análise da licitude da exigência do ITBI sobre a arrematação judicial de bens imóveis, perpassa necessariamente pela verificação da ocorrência da transmissão, nessa hipótese de aquisição de propriedade.

Como bem pontuado no tópico 2, na transmissão da propriedade imobiliária, há inevitavelmente a figura de dois sujeitos, alienante e adquirente, em que, os mesmos por possuírem diferentes interesses, se situam também em polos opostos na transação imobiliária.

Deste modo, igualmente ocorre na hipótese de usucapião, em que a aquisição originária da propriedade se dá através de um único sujeito, sem que haja, portanto, uma transação entre o antigo e o novo proprietário do imóvel, não há espaço para a instituição ou exigência do ITBI pelo municípios, também nas expropriações judiciais de imóveis através de leilões.

Quisesse o constituinte autorizar a cobrança do ITBI sobre as aquisições originárias da propriedade, teria substituído o vocábulo transmissão, pela palavra aquisição, termo amplo, que autorizaria a exigência do tributo municipal sobre toda e qualquer aquisição de propriedade, inclusive a arrematação judicial, ou usucapião.

Quanto a este tópico, o Poder Judiciáiro vem enfrentando a situação e muitas vezes caindo em contradição.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, a exemplo do que se vê nos Recurso Especiais 1.213.230/RS e 1.690.412/SP, definiu que a arrematação de imóveis em hasta pública goza de natureza jurídica de aquisição orginária da propriedade e que, nos termos do art. 130, do CTN, ilegal é a cobrança de tributos relacionadas a propriedade imobiliária contra o arrematante do bem, subrogando-se os débitos pelo valor da arrematação.

De outro modo, quando provocado quanto a exigência do ITIBI sobre a arrematação de bens imóveis, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1446249 /SP, concluiu que, não obstante se trate de aquisição originária, o fato de ter sido onerosa, por si só autorizaria a exigência do imposto municipal.

Não fosse suficiente, o STF, no Julgamento do AG. REG. em Agravo no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.322.769, decidido pelo Ministro Luís Edson Fachin, em 09 de outubro de 2021, restou definido que é irrelevante a natureza da aquisição imobiliária em hasta pública para fins de exigência do ITBI, para concluir que, a cobrança do imposto é justificada pela transferência da propriedade imobiliária.

Como se nota, não há na jurisprudência, posicionamento uniforme e coeso sobre a exigência do ITIBI na arrematação judicial de bens imóvies, o que indica a necessidade dos contribuintes continuarem a manifestar o seu inconformismo contra a cobrança do imposto, que como demonstrado é indevido, por ser flagrantemente inconstitucional.

5. Conclusão

A análise efetuada, nos permite concluir que, sendo a arrematação de bens imóveis em leilões judiciais forma orginária de aquisição da propriedade, por inexistência de transmissão da mesma, ante a falta de relação jurídica angular entre o antigo proprietário e o arrematante, indevida é a exigência do ITBI sobre essas aquisições.

Importante ressaltar ainda, que a aquisição de bens imóveis por meio de hasta pública judicial, sequer implica afronta ao princípio da continuidade registral, na medida em que, com a arrematação do bem, no mesmo registro imobiliário é efetuada a averbação da carta de arrematação expedida pelo juízo da execução, expurgando a propriedade do antigo proprietário.

Há elementos suficientes a autorizar, com ampla margem de segurança, pela ausência de esteio constitucional, capaz de permitir a instituição do imposto municipal incidente sobre as transferências imobiliárias onerosa de bens imóveis entre vivos, sobre as arrematações judiciais.

O texto constitucional, rígido e minuciosamente definido, limitou a competência tributária dos municípios e do Distrito Federal, às trasfererências imobiliárias,fato jurídico classificado dentre as aquisições derivadas da propriedade, que afasta, portanto, a aquisição mediante arrematação judicial da hipótese de incidência possível do ITBI, por ser inquestionavelmente forma orginária de aquisição.

Deste modo, não obstante os posicionamentos judiciais existentes sejam opostos aos interesses dos contribuintes, o Poder Judiciário, com todas as vênias, deixa claro que não enfrentou a questão com a serenidade e o detalhamento necessário que a questão exige, de modo que, aos contirbuintes lesados, resta o enfretamento qualificado da inconstitucional exigência do imposto.

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Andress Amadeus Pinheiro Santos, é advogado e sócio do escritório Amadeus & Santos Advogados Associados. Pós-Graduado em Direito Imobiliário, Notarial, Registral e Urbanistico pela UNISC-RS, aluno de MBA de Gestão Empresarial pela FGV. Membro da Comissão de Contencioso Imobiliário do IBRADIM.

Antonio Eduardo Oliveira Iberti, é advogado e sócio do Soares & Iberti Advogados e Consultores, Pós Graduado em Direito Tributário pela PUC/SP, especialista em ICMS pelo IBET/SP, aluno do MBA em Gestão Tributária da FIPECAFI

📅 Publicado em: 16/02/2022