Por Thiago Zioni Gomes
Poucos operadores do Direito se deram conta do perigo da tese fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 2243516-62.2017.8.26.0000 (IRDR).
Antes de discorrer sobre essa decisão, devem ser feitas algumas considerações a respeito dos entendimentos jurisprudenciais referentes à base de cálculo do ITBI, a origem deste IRDR e as formas de aquisição da propriedade imobiliária.
Tanto o art. 33, quanto o art. 38, ambos do Código Tributário Nacional (CTN), ao dispor sobre a base de cálculo do IPTU e do ITBI, utilizam o termo “valor venal”. No caso do primeiro tributo, a base de cálculo “é o valor venal do imóvel”, ao passo que, no do segundo, “o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.
As legislações municipais, normalmente, estabeleciam um piso mínimo e dispunham que a base de cálculo do ITBI não poderia ser inferior ao valor venal do IPTU. Assim, em regra, recolhia-se o ITBI por aquele valor que fosse maior, isto é, o da transação ou do valor venal do IPTU.
Em razão desta similar nomeação, muitos operadores do Direito passaram a afirmar que o valor venal do IPTU equivaleria ao valor venal do ITBI. No entanto, este entendimento parece incorreto, conforme os ensinamentos de José Eduardo Soares de Mello e Leandro Paulsen[1]:
“A legislação municipal costuma estabelecer um piso mínimo, ao dispor que o imposto não será calculado sobre o valor inferior ao bem, utilizado no exercício para a base de cálculo do IPTU, atualizando monetariamente de acordo com os índices oficiais, no período compreendido entre 1º de Janeiro e a data da ocorrência do fato (…) Não se pode ignorar que, apesar de se encontrarem adstritas ao bem imóvel, trata-se de situações distintas (propriedade e alienação), razão pela qual a base oponível deve refletir o valor da transação imobiliária, sob pena de violarem os superiores princípios da capacidade contributiva e da vedação de confisco”
Na linha da doutrina explicitada, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), há tempos, fixou entendimento de que (i) a base de cálculo do ITBI deve ser o valor da transação informada pelas partes, (ii) o valor venal do IPTU não coincide, necessariamente, com o valor venal do ITBI, e (iii) na hipótese de o sujeito ativo da obrigação tributária não concordar com o valor declarado pelas partes, pode arbitrá-lo, desde que observado o quanto disposto pelo art. 148 do CTN.
O Município de São Paulo, por meio da Lei n.º 14.256/2006, no entanto, alterou essa lógica ao criar valores venais previamente estabelecidos (“valor venal de referência”), para fins do ITBI, os quais estariam embasados nos preços praticados pelo mercado imobiliário (art.7º-A), e transferir ao sujeito passivo da obrigação tributária o ônus de desconstituí-los (art.7º-B).
Por conta da lei paulistana, muitos outros municípios paulistas criaram valores venais previamente estabelecidos para fins do ITBI o que gerou uma enxurrada de ações contestando a utilização do valor venal de referência.
Diante dessa situação, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Arguição de Inconstitucionalidade n° 0056693-19.2014.8.26.0000, apreciou o quanto disposto pelos artigos 7º-A e 7º-B da Lei n.º 14.256/06 e os considerou inconstitucionais.
[1] IMPOSTOS Federais, Estaduais e Municipais, 5ª ed. Ver. E atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, página 303.
Portanto, pelo menos no Estado de São Paulo, uma eventual judicialização da base de cálculo do ITBI impunha, normalmente, decisão que estabelecesse o valor da transação ou o valor venal do IPTU, aquele que for maior, ou simplesmente o valor da transação declarado pelas partes, nos termos do entendimento do STJ.
No caso do IRDR, o pedido de sua instauração se deu por empresa cujos sócios integralizaram 3 (três) imóveis de sua titularidade no respectivo capital social e, posteriormente, ajuizaram ações de repetição de indébito sob a justificativa de que o ITBI recolhido utilizou o valor venal de referência como base de cálculo, quando o correto seria valor venal do IPTU.
Em uma delas, no entanto, entendeu-se que o valor utilizado pela municipalidade estaria correto e, por conta disso, imagina-se que a empresa tenha ajuizado IRDR.
Sem adentrar no motivo e no quanto alegado pela empresa, o IRDR teve como único fim analisar qual valor venal deve ser utilizado para fins do ITBI, isto é, aquele constante no IPTU, aquele arbitrado previamente por alguns municípios e denominado, no caso do Município de São Paulo, como valor venal de referência, ou aquele arbitrado pelas partes.
Neste sentido, vale a ressalva de que tanto os julgados citados pela empresa em seu pedido de instauração, quanto aqueles citados no julgado que apreciou e determinou a abertura do IRDR, cujo fim era demonstrar a diversidade de entendimentos, não tratam da base de cálculo do ITBI incidente na aquisição de imóvel em hasta pública.
No IRDR, o Município São Paulo, como era possível presumir, manifestou-se pela legalidade e constitucionalidade do valor venal de referência. O Ministério Público, por sua vez, emitiu parecer pelo qual defendeu a tese do STJ no sentido de que a base de cálculo deve ser “o valor de venda declarado pelo contribuinte, conforme os documentos do negócio, sujeito à revisão pela municipalidade, afastados o valor venal de referência e a vinculação ao valor venal do IPTU”.
O Desembargador Relator, Burza Neto, em seu voto vencedor, entendeu que a base de cálculo do ITBI deve ser o valor do negócio ou o valor venal do IPTU, aquele que for maior, e afastou o valor venal de referência previamente atribuído pela municipalidade. O Desembargador Eutálio Porto, vencido, em sua declaração de voto divergente defendeu que a tese ser fixada deveria consolidar a jurisprudência firmada pelo STJ.
O julgado do IRDR foi assim ementado:
“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO – Deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o “valor de referência” – Ilegalidade da apuração do valor venal previsto em desacordo com o CTN – Ofensa ao princípio da legalidade tributária, artigo 150, inciso I da CF. Precedentes IRDR PROVIDO PARA FIXAR A TESE JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO VALOR VENAL DO IMÓVEL OU AO VALOR DA TRANSAÇÃO, PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR.”
Todos esses apontamentos, além de apresentar a discussão doutrinária e jurisprudencial que resultou na instauração e no julgamento do IRDR, têm como principal fim demonstrar que inexistia qualquer controvérsia sobre a base de cálculo do ITBI na aquisição de imóveis em hasta pública e, portanto, não poderia ser objeto de fixação de tese.
Antes de tratarmos da jurisprudência sobre a base de cálculo do ITBI neste tipo de aquisição, não se pode deixar de analisar, por primeiro, as duas classificações das formas de aquisição da propriedade imobiliária.
A primeira é denominada pela doutrina como derivada, segundo a qual existe uma relação jurídica entre o alienante e o adquirente e há a transmissão do direito de propriedade. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, “em toda aquisição derivada ocorre necessariamente a ideia de relação entre a propriedade atual e a anterior entre o sucessor e o antecessor”[1]. É o caso da venda e compra.
A segunda, classificada como originária, segundo este mesmo autor[2], é aquela cuja propriedade foi adquirida por aquele que jamais esteve sob o senhorio de alguém, ou seja, é uma propriedade que se adquire sem que ocorra a sua transmissão por outrem, seja voluntária ou involuntária, direta ou indireta, sem que tenha havido, pois, qualquer relação com o estado jurídico anterior daquele bem.
Nas palavras de Silvio Salvo Venosa, “a aquisição da propriedade é originária quando desvinculada de qualquer relação com o titular anterior. Nela, não existe relação jurídica de transmissão. Inexiste ou não há relevância jurídica na figura do antecessor. (…)”[3]
Pelas lições acima, não resta outra conclusão no sentido de que as aquisições de imóveis por meio de hastas públicas devem ser classificadas como originárias; afinal, nestas situações, tem-se o Estado, por meio do Poder Judiciário, na promoção da paz social e no cumprimento do seu dever de prestação de tutela jurisdicional, expropriando um bem imóvel de um devedor para a quitação de dívida com um credor, e um terceiro, adquirente deste imóvel, sem qualquer relação com o antecessor e titular do seu domínio.
A jurisprudência, com acerto, adota essa classificação pois não há nenhuma interferência, intermediação e até mesmo manifestação de vontade do antecessor e titular do domínio com o adquirente do imóvel.
Essa classificação e diferenciação são fundamentais pois, como no caso do recolhimento de tributos, têm efeitos práticos: na aquisição de imóvel por meio de hasta pública, a base de cálculo do ITBI deve ser, única e exclusivamente, o valor da arrematação, seja ele inferior ou superior a qualquer valor atribuído por quem quer que seja (município, perito judicial, órgãos do mercado imobiliário etc.).
[1] Instituições de Direito Civil, Vol. IV,12ª edição, Ed. Forense.
[2] Instituições de Direito Civil, Vol. IV, 12ª edição, Ed. Forense.
[3] Direito Civil Vol. V, 15ª Ed. Atlas. São Paulo, 2015. p. 196
Esse é o entendimento sedimentado, há tempos, pelo STJ[1]:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DO BEM. VALOR DA AVALIAÇÃO JUDICIAL. VALOR DA ARREMATAÇÃO.
I – O fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº 448.245/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 09/12/2002, REsp nº 253.364/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 16/04/2001 e RMS nº 10.650/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 04/09/2000. Além disso, já se decidiu no âmbito desta Corte que o cálculo daquele imposto “há de ser feito com base no valor alcançado pelos bens na arrematação, e não pelo valor da avaliação judicial” (REsp. n.º 2.525/PR, Rel. Min. ARMANDO ROLEMBERG, DJ de 25/6/1990, p. 6027). Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido
[2] Instituições de Direito Civil, Vol. IV,12ª edição, Ed. Forense.
3] Instituições de Direito Civil, Vol. IV, 12ª edição, Ed. Forense.
[4] Direito Civil Vol. V, 15ª Ed. Atlas. São Paulo, 2015. p. 196
[5] No mesmo sentido das jurisprudências colacionadas: AgRg no AREsp 348.597/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 16/3/2015, AgRg no REsp 1.565.195/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 14/12/2015, AgRg no AREsp 818.785/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/05/2016, AgRg no REsp 1.480.347/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/5/2016; AgRg no Agravo em REsp. Nº 22.274 /MG, Rel. Ministro Bendito Gonçalves, DJe 27/03/2012.
judicialmente, é de se considerar como valor venal do imóvel aquele atingido em hasta pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cálculo do ITBI.
II – Recurso especial provido.”
(STJ, Primeira Turma, REsp 863893/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, J. 17/10/2006, DJe 07/11/2006)
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. INCIDÊNCIA SOBRE BEM ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. BASE DE CÁLCULO. O entendimento de ambas as Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incidente sobre bens arrematados em hasta pública é o valor da arrematação. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 155.019/MG, Rel. Ministro Ari Pargendler, J. 27/03/2014, DJe 08/04/2014)
Após todo o discorrido, e voltando à questão principal deste trabalho, pode-se afirmar que o IRDR tratava da base de cálculo do ITBI para as aquisições de imóveis derivadas, sobre a qual ainda há uma certa divergência, pelo menos no âmbito do TJSP, em que pese o já citado julgamento, pelo Órgão Especial do TJSP, na Arguição de Inconstitucionalidade n° 0056693-19.2014.8.26.0000.
Por isso, a tese fixada deveria ter se limitado às as aquisições assim classificadas, o que foi devidamente feito pelos Desembargadores em seus votos vencedor e divergente.
No entanto, paradoxalmente aos fundamentos dos votos e de toda a fundamentação das partes no IRDR (empresa autora, Município de São Paulo, Ministério Público e órgãos julgadores), desde o seu pedido de instauração à redação da sua ementa, o dispositivo do acórdão fixou tese sobre a base de cálculo de aquisição de imóvel originária, a qual, frise-se: não era objeto do IRDR, em nenhum momento foi debatida (nem poderia) e, principalmente, não continha qualquer controvérsia, ante a posição sedimentada, há muitos anos, no STJ e no próprio TJSP.
“POR MAIORIA DE VOTOS, FIXARAM A TESE JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO SER CALCULADO SOBRE O VALOR DO NEGÓCIO JURÍDICO REALIZADO E, SE ADQUIRIDO EM HASTAS PÚBLICAS, SOBRE O VALOR DA ARREMATAÇÃO OU SOBRE O VALOR VENAL DO IMÓVEL PARA FINS DE IPTU, AQUELE QUE FOR MAIOR, AFASTANDO O VALOR DE REFERÊNCIA. VENCIDOS OS DES. ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO E EUTÁLIO PORTO – QUE DECLARA.”
Valem aqui as palavras da Ministra Nancy Andrighi, em recente julgado de sua relatoria[1], segunda a qual:
“exige-se de toda decisão judicial, dentre outros requisitos, a coerência interna entre seus elementos estruturais: a vinculação lógica entre relatório, fundamentação e dispositivo, aos quais, nos acórdãos, deve estar também alinhado o resultado proclamado do julgamento. Nessa toada, embora relacionado ao conteúdo decisório, mas sem com ele se confundir, configura-se o erro material quando o resultado proclamado do julgamento se encontra clara e completamente dissociado de toda a motivação e do dispositivo, revelando nítida incoerência interna no acórdão, o que, em última análise, compromete o fim último da atividade jurisdicional que é a entrega da decisão congruente e justa para permitir a pacificação das pessoas e a eliminação dos conflitos.” (Destacamos)
[1] STJ, REsp 1.685.092, 3ª Turma, julgado em 20/02/2020.
Além dos erros processual e material, há uma situação que agrava ainda mais o equívoco da decisão do IRDR. A empresa autora se deu por satisfeita e não interpôs recurso. O Município de São Paulo recorreu, apenas, no que concerne ao valor venal de referência e, evidentemente, silenciou-se sobre a questão das hastas públicas, já que a malfadada tese o favorece em razão de os valores das aquisições em leilões, normalmente, serem inferiores aos de mercado e também aos 2 (dois) valores venais existentes.
Não seria incorreto, nesta linha de raciocínio, afirmar que transitou em julgado a tese quanto ao ITBI nas aquisições de imóveis em hastas públicas e, desde então, ante o disposto pelo art. 985, I e II, do NCPC, todos os processos em trâmite e futuros que tratem desta tese devem observar decisão do IRDR.
Porém, chama a atenção e causa certa estupefação o que se verificou após a fixação da tese do IRDR: não tem sido aplicada pelos próprios julgadores, o que é, diga-se, “estranho” e talvez confirme que a redação do dispositivo ocorreu por algum equívoco ou erro formal.
Basta uma rápida pesquisa jurisprudencial para verificar que diversos desembargadores que participaram do seu julgamento e lhe deram provimento não têm aplicado a tese no tocante às aquisições de imóveis em hastas públicas, permanecendo o entendimento de que o valor da arrematação é a base de cálculo do ITBI[1].
No entanto, alguns juízes de primeira instância já determinaram a aplicação do decidido no IRDR para o cálculo do ITBI incidente na aquisição de imóvel em hasta pública.
Da análise de todo o discorrido, é inegável que o IRDR, em vez de sedimentar a posição sobre um tema com diversos entendimentos, em contradição com seu real e louvável fim, criou uma nova situação, desnecessária por se tratar de questão incontroversa, e, consequentemente, acabou por gerar insegurança jurídica.
Não se pode ignorar que existem muitas pessoas físicas e jurídicas que se dedicam à aquisição de imóveis em leilões judiciais, ante a possibilidade de os adquirirem por preço atrativo e, posteriormente, os alienarem por preços condizentes com os valores de mercado.
Trata-se de um mercado amplo, que gera empregos diretos e indiretos, circulação de valores, receita aos cofres públicos e, principalmente, permite ao Estado prestar tutela jurisdicional, pois a alienação do imóvel do devedor resulta no pagamento do credor e, em alguns casos, dá-se função social à propriedade, já que muitos imóveis alienados judicialmente encontram-se abandonados pelos seus proprietários.
Portanto, por razões óbvias, a malfadada tese pode impactar substancialmente este mercado, com a redução das aquisições e a judicialização em massa.
Apesar deste equívoco, o TJSP pode (e deve), por conta dos arts. 494, I e 986 do CPC, revê-la, bastando alterar, apenas e tão somente, o dispositivo do acórdão. Aos aplicadores do Direito, recomenda-se uma leitura ampla do julgado, não se limitando à simples leitura da tese fixada.
Por fim, e para fins de reflexão, talvez toda essa confusão tenha ocorrido pela desnecessidade do IRDR, uma vez que o TJSP, em 2015, já havia declarado a inconstitucionalidade do valor venal de referência, bastando aos julgadores aplicar o decidido pelo Órgão Especial em suas decisões, assim como o entendimento sedimentado no STJ no sentido de que a base de cálculo do ITBI,
[1] (i) TJSP, Remessa Necessária Cível nº 1042815-69.2019.8.26.0053, (ii) TJSP, Apelação e Remessa Necessária Cível nº 1013076-51.2019.8.26.0053, (iii) TJSP, Apelação e Remessa Necessária Cível nº 1049907-35.2018.8.26.0053, (iv) TJSP, Apelação e Remessa Necessária Cível nº 1030311-31.2019.8.26.0053, (v) TJSP, Reexame Necessário nº 1051532-70.2019.8.26.0053 e (vi) TJSP, Remessa necessária cível n.º 1027621-29.2019.8.26.0053.
em aquisições imobiliárias derivadas, seja o valor declarado pelas partes e de não coincidência entre o valor venal do IPTU com o valor venal do ITBI.
Tem-se a sensação de que o IRDR foi algo redundante, na medida em que afastou algo já afastado e inovou, de forma equivocada tanto processual quanto materialmente, ao decidir sobre questão que não era objeto de análise e alterar entendimento sedimentado e incontroverso.
Thiago Zioni Gomes, Advogado em São Paulo, sócio do escritório Zioni, Massari, Bueno e Simon Advogados.
📅 Publicado em: 18/05/2020
