Os tipos contratuais utilizados na implementação de empreendimentos de geração de energia solar e eólica e suas distinções: como identificar o modelo ideal?

Fabiana Arend Branco[1]

Luciana Cordeiro Rodrigues[2]

 

1. Introdução

 

Diante do atual panorama de crise hídrica – a pior seca dos últimos 90 anos desde o início das medições em 1930 – o Brasil pode sofrer um novo apagão energético agora no segundo semestre de 2021 e, desta vez, bem pior que o de 2001[3]. Com os níveis baixos dos reservatórios e crise de abastecimento elétrico, a implementação de novos empreendimentos de geração de energia renovável que não dependam da flutuação hidrológica se mostra cada vez mais urgente em razão dos impactos da degradação ambiental.

Embora a crise energética instaurada ande em paralelo com a crise econômica decorrente dos efeitos da pandemia do COVID-19, o momento é oportuno para busca de investimentos na diversificação da matriz elétrica, sobretudo através da implantação de parques eólicos ou solares fotovoltaicos que apontam perspectivas de crescimento contínuo.

O “pontapé” inicial do empreendedor que busca a implementação desses parques energéticos é a prospecção, por exemplo, de imóveis localizados em zonas rurais. Nesta busca, a grande maioria não se interessa pela aquisição da propriedade e sim, tão somente, pelo direito de uso/posse. Tão logo a equipe técnica identifique a área a ser explorada e inicie os primeiros contatos e tratativas com os proprietários, é a vez da equipe jurídica entrar em ação para realizar os estudos de due diligence da área e formalizar, contratualmente, as regras estabelecidas pelas partes para utilização do imóvel, de forma a auferir segurança jurídica.

Este singelo estudo, longe de revelar o modelo contratual “perfeito” para estes tipos de projetos, visa analisar as características das principais modalidades adotadas, quais sejam, o arrendamento, a locação e o direito real de superfície e, ao fim, trazer uma reflexão sobre essa temática, contribuindo, ainda que de forma simplória, para o aprofundamento do tema ainda pouco explorado e debatido e com entendimentos até então diversificados.

 

2. Tipos Contratuais

 

2.1. Arrendamento

Existem 02 (dois) modelos de contratos de arrendamento tipificados e regulamentados por Lei:

(i)  o contrato de arrendamento rural, previsto no Estatuto da Terra e regulamentado por seu Decreto n° 59.566/66, que tem por objeto atividades agrárias; e

(ii) o contrato de arrendamento mercantil, previsto na Lei n° 6.099/74, comercialmente conhecido como Leasing.

A atividade de exploração do potencial energético de imóveis rurais não está expressamente abrangida na previsão do artigo 1º do Estatuto da Terra[4], a seguir transcrito, in verbis:

“Art. 1º Esta Lei regula os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais, para os fins de execução da Reforma Agrária e promoção da Política Agrícola (grifos nossos).”

Igualmente não está mencionada no art. 3º do Decreto Federal nº 59.566/1966, que regulamenta o mencionado Estatuto da Terra:

“Art. 3º Arrendamento rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa ou mista, mediante certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da Lei (grifos nossos)”.

 E finalmente, não se adequa ao arrendamento mercantil regulamentado pela Lei nº 6.099/74.

Os contratos de arrendamento comumente utilizados pelas empresas produtoras de energia não possuem as características típicas do arrendamento rural, visto que a atividade de geração de energia, além de ser regulada por normas especiais e por agência federal, é enquadrada como industrial na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, nem do arrendamento mercantil, sendo regidos, grande parte das vezes, pelas disposições do Código Civil.

A modalidade de arrendamento ainda comumente utilizado para formalização de contratos que visam a exploração de potencial energético não se encaixa nas hipóteses típicas previstas na legislação antes referida, assemelhando-se mais a uma locação. Apesar da atipicidade, ainda é modalidade muitas vezes eleita com o objetivo, sobretudo, de afastar eventuais questionamentos em relação aos prazos de vigência neles estabelecidos.

O arrendamento pode ser firmado por instrumento particular e o seu registro e/ou averbação perante o Cartório de Registro de Imóveis irão garantir a publicidade do ato perante terceiros, assim como oponibilidade erga omnes.

Em se tratando de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, ou ainda, pessoas jurídicas brasileiras que tenham sócio controlador estrangeiro interessadas em arrendar imóveis rurais, deverá ser observado o regramento do Provimento nº 43 da Corregedoria Nacional de Justiça, bem como as restrições estabelecidas pela Lei nº 5.709/71 e seu Decreto Regulamentador nº 74.965 de 1974[5], que direcionam a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros.

 

2.2. Locação

Herança do direito romano, o contrato de locação é um dos mais tradicionais contratos típicos que se adaptou ao dinamismo das relações históricas, sociais e econômicas, chegando até os nossos dias e permanecendo vivo no ordenamento jurídico.

Existem dois critérios para classificar os imóveis quanto a sua natureza:  a rigor, de acordo com a localidade e/ou destinação, os imóveis podem ser rotulados em rurais ou urbanos.

Em sua maioria, os empreendimentos eólicos ou solares fotovoltaicos são instalados em áreas rurais, porém, embora a localização tenha a designação de rural, a atividade nela desenvolvida/sua destinação é industrial e, por esta razão, é possível a utilização do instituto da locação.

A fundamentação poderá ser a da Lei n° 8.245/1991 (Lei do Inquilinato), ou das normas gerais de locação de coisas da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil).

Nas hipóteses de celebração de contratos de locação de imóveis cuja finalidade seja o investimento em implementação de parques para produção de energia, recomenda-se que sejam registrados na matrícula do imóvel, a fim de efetivar os direitos de preferência e de vigência em caso de alienação.

A vigência do contrato de locação em caso de alienação do imóvel é oponível tanto ao adquirente em negociações entre particulares como ao arrematante que adquire o bem por meio de alienação judicial.

Importante destacar, ainda, que a lei de locações, em seu art. 9º, traz algumas hipóteses de rescisão do contrato de locação que merecem atenção: (i) mútuo acordo entre as partes; (ii) prática de infração legal ou contratual; (iii) falta de pagamento de aluguel ou encargos da locação e (iv) para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-la.

Observados estes apontamentos, não há empecilhos para a adoção desse modelo contratual, tendo sido, inclusive, recomendado pelo Colégio Registral Imobiliário de Minas Gerais – CORI/MG, no parecer n° 001/2018, publicado em 05/11/2018.

Nota-se, na prática, que instituições financeiras, como condição para concessão de financiamento bancário, têm exigido substituição do contrato de arrendamento ou de locação pela constituição do direito real de superfície.

 

2.3. Superfície

O direito de superfície foi reintroduzido no ordenamento jurídico pátrio, incialmente, pela Lei n° 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) e posteriormente também recebeu regramento pela Lei n° 10.406/2002 (Código Civil). Não obstante a sua previsão em dois diplomas legais distintos, é de se destacar que aparentemente inexiste conflitos de normas, bem como não ocorreu a revogação dos dispositivos do Estatuto da Cidade com o advento do Código Civil.

A Lei n° 10.257/2001 é uma norma especial, um microssistema legal que se configura num instrumento de política urbana para regularizar situações em que o Poder Público outorgava a posse de imóveis públicos a particulares para construírem a sua casa no local e lá residirem por longo prazo sem, no entanto, renunciar ao domínio pleno sobre o imóvel. De outro turno, o Código Civil, como uma lei geral, é aplicado às demais situações jurídicas não contempladas na lei especial.

O direito de superfície representa mais do que a concessão de um direito de uso e de entrega da posse do imóvel, pois há uma segregação entre a propriedade do solo, que permanece em nome do proprietário tabular, e a propriedade da superfície do imóvel, que é transferida a um terceiro, denominado superficiário. Ressalte-se que a legislação não permite a perpetuidade desse instituto: podendo ser pactuado por prazo indeterminado, nas hipóteses do Estatuto da Cidade, e por prazo determinado, nas do Código Civil.

O superficiário tem o chamado direito de implante[6], ou seja, poderes para plantar ou construir no terreno, como também o direito de dar em garantia, seja por meio de hipoteca ou de alienação fiduciária, o direito real de superfície sobre o imóvel e suas benfeitorias. Tal direito – de dar em garantia – igualmente é mantido pelo proprietário do imóvel.

Por ser um direito real e não obrigacional, como no caso do arrendamento ou locação, é oponível erga omnes desde sua constituição, que se dá por escritura pública e registro no Cartório de Imóveis.

Nelson Rosenvald[7] observa o seguinte:

“Em virtude da omissão do Estatuto da Cidade e do Código Civil quanto à natureza jurídica do modelo, repercute-se na doutrina  uma polêmica. Seria o direito real de superfície uma verdadeira propriedade ou um direito real em coisa alheia? A resposta é: ambos. O direito de superfície é um direito real sobre coisa alheia (lote ou gleba), pois sua formação resulta de uma concessão do titular da propriedade para fins de futura edificação (sobre ou sob o solo) ou plantação, que, quando concretizada pelo superficiário (concessionário), converterá o direito inicialmente incorpóreo, em um bem materialmente autônomo à propriedade do solo do concedente”.

 

José Oliveira Ascensão[8], esclarece:

 

A superfície pode ser simplesmente definida como o direito real de ter a coisa própria incorporada em terreno alheio. Isto basta para distinguir a superfície de qualquer outro direito real e para englobar todas as modalidades previstas.

 

Esta observação é de extrema importância prática e suficiente para tornar dispensável a diferenciação do direito de superfície de institutos com alguma proximidade conceitual, como, por exemplo, a enfiteuse e o direito real de uso[9].

O Código Civil Brasileiro também concede ao superficiário direito de preferência na aquisição do imóvel cuja superfície lhe foi cedida, em igualdade de condições com o futuro adquirente:

 

 “Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

 

Esta preferência é aplicável, inclusive, em relação à alienação judicial do imóvel. O Código de Processo Civil determina que no caso de alienação judicial do imóvel, o superficiário deve ser intimado da alienação para que possa opor à execução o que entender de direito, sob pena de a alienação se tornar ineficaz em relação ao superficiário.

O direito de superfície se extingue nas seguintes hipóteses: a) término do prazo; b) perecimento do solo; c) utilização para destinação diversa da que foi contratada; d) desapropriação; e) distrato; f) renúncia; g) reunião na mesma pessoa da qualidade de proprietário e de superficiário.

  A fim de diferenciar os três institutos, o arrendamento, a locação e a superfície, e facilitar a compreensão e visualização, trazemos o quadro comparativo abaixo contendo as principais características de cada um deles:

 

Arrendamento Atípico	Locação	Superfície
É direito pessoal (obrigacional, em relação aos contratantes vinculados diretamente).	É direito pessoal (obrigacional, em relação aos contratantes vinculados diretamente).	É direito real (direito sobre a coisa – sobre o imóvel – oponível erga omnes, ou seja, todos devem respeitá-lo, independente da relação direta com o titular do direito real ou do domínio).
Pode ser firmada por instrumento particular, com registro eventual no Registro Imobiliário, e não incide imposto para sua formalização.	Pode ser firmada por instrumento particular, com registro eventual no Registro Imobiliário, em caso de cláusula de vigência e de preferência, e não incide  imposto para sua formalização.	Se perfaz por escritura pública com registro obrigatório no Cartório de Registro Imobiliário, e com pagamento do ITBI, se for onerosa, ou ITCMD, se for gratuita (cf. legislação municipal).
É sempre oneroso	É sempre onerosa	Pode ser gratuita
Livre negociação	Valor mensal (aluguel), atualizado anualmente	Valor fixo, pago de uma única vez ou parcelado
Não é aceito como garantia	Não é aceito como garantia	Como se trata de um direito real, pode ser dado em garantia por meio de hipoteca ou alienação fiduciária
Tempo determinado prorrogável por lei se não definido em contrato.	Tempo determinado prorrogável amigavelmente ou judicialmente – compulsoriamente nas hipóteses legais.	Tempo determinado prorrogável com ajuste e de comum acordo mediante nova escritura pública ou indeterminado nas hipóteses do Estatuto da Terra
Encargos e tributos incidentes sobre o imóvel na forma contratada.	Encargos e tributos incidentes sobre o imóvel na forma contratada.	Encargos e tributos de responsabilidade do superficiário.
Cessão a terceiros com anuência do arrendador	Cessão a terceiros ou sublocação com anuência do locador	Possibilidade de cessão (venda) a terceiros do direito real de superfície.
Em caso de alienação do imóvel, o contrato subsiste se houver cláusula de vigência	Em caso de alienação do imóvel, a locação subsiste se houver cláusula de vigência, prazo determinado e contrato averbado à margem da matrícula do imóvel.	Em caso de alienação do terreno a terceiros, o direito de superfície subsiste.
Arrendatário tem preferência na aquisição do imóvel, e, uma vez não concedida, pode haver para si o imóvel, depositando o preço pago pelo terceiro adquirente, desde que o faça no prazo legal.	Locatário tem preferência na aquisição do imóvel locado, e uma vez não concedido, pode haver para si o imóvel, depositando o preço pago pelo terceiro adquirente, desde que o faça no prazo legal.	Superficiário tem preferência na aquisição do terreno, mas uma vez não concedida, se resolve em perdas e danos.
Medida judicial para a retirada do arrendatário é a ação de reintegração de posse.	Medida judicial para a retirada do locatário é a ação de despejo.	Medida judicial para a retirada do superficiário é a ação possessória com possibilidade de liminar.
Por ser contrato atípico assemelhado à locação, as benfeitorias são indenizáveis se necessárias, independente de autorização;  se úteis desde que autorizadas, salvo disposição contratual em contrários. As voluptuárias não são indenizáveis, mas podem ser retiradas, se fisicamente possível e sem que afete a estrutura.	Benfeitorias são indenizáveis se necessárias, independente de autorização;  se úteis desde que autorizadas, salvo disposição contratual em contrários. As voluptuárias não são indenizáveis, mas podem ser retiradas, se fisicamente possível e sem que afete a estrutura.	A construção fica para o proprietário do terreno, com ou sem indenização, salvo estipulação em contrário pelas partes.

 

3. Considerações finais

Este breve estudo buscou apresentar os aspectos gerais e as características relevantes dos modelos de contratos imobiliários (arrendamento,  locação e direito de superfície) comumente utilizados em projetos de geração de energia para instalação de parques eólicos ou solares fotovoltaicos.

Não há consenso na doutrina e na jurisprudência sobre a forma contratual mais adequada e, neste cenário de ausente regulação específica, os interessados na exploração de energia, atentos às características de cada um dos institutos, devem eleger a modalidade contratual que mais se adapte ao seu projeto de negócio, às normas regulatórias e às exigências do mercado.

 

4. Referências

 

ASCENSÃO, José Oliveira. Direitos Reais. 5a ed. Coimbra: Ed. Coimbra Editora.

 

BOCZAR, Ana Clara Amaral Arantes; GABRICH, Frederico de Andrade. Contratos Utilizados na Exploração de Terras Rurais para a Geração de Energia Fotovoltaica. 2021. Disponível em: <https://www.indexlaw.org/index.php/direitoempresarial/article/view/7709/0>.

 

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos e dá outras providências.

 

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes.

 

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

 

BRASIL. Ministério de Minas e Energia. CMSE avalia as condições de atendimento ao SIN e iniciativas para a transição para o período seco 2021. Disponível em: <https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/noticias/cmse-avalia-as-condicoes-de-atendimento-ao-sin-e-iniciativas-para-a-transicao-para-o-periodo-seco-2021>.

FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento. O Direito de Superfície. 2012. Disponível em https://www.irib.org.br/app/webroot/publicacoes/CadernoIrib2/pdf.pdf>.

 

FREITAS, Olivia. Utilização de Terras Rurais na Exploração de Energia Solar e Eólica. Disponível em: <https://energiahoje.editorabrasilenergia.com.br/utilizacao-de-terras-rurais-na-exploracao-de-energia-solar-e-eolica/>.

 

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. São Paulo: Ed. Método, 2002.

 

MINAS GERAIS. Colégio Registral Imobiliário de Minas Gerais (CORI-MG). PARECER nº 001/2018. Parecer jurídico sobre a necessidade de utilização dos instrumentos de locação ou instituição de direito de superfície nos casos de transmissão da posse de imóvel rural para a instalação de usinas de geração de energia fotovoltaica. 2018. Disponível em: <https://corimg.org/files/pareceres/parecer-001-2018.pdf?x36937> .

 

MIOTTO, Maria Cecília. Breves considerações sobre o direito de superfície (CC, arts. 1.369 a 1.377) e sua comparação com a locação. Disponível em <https://www.migalhas.com.br/depeso/91744/breves-consideracoes-sobre-o-direito-de-superficie–cc–arts–1-369-a-1377–e-sua-comparacao-com-a-locacao>.

 

PEREIRA, Rodrigo Serra. Direito de superfície: notícia histórica e questões tópicas à luz do Código Civil brasileiro de 2002. Disponível em <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDCivCont_n.8.11.PDF>.

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. O Direito de Superfície no novo Código Civil. Disponível em <https://www.migalhas.com.br/depeso/911/o-direito-de-superficie-no-novo-codigo-civil>.

 

[1] Mestra em Gestão de Políticas Públicas e Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali). Advogada (sócia do “da Fonte, Advogados”). E-mail: fabiana.branco@dafonteadv.com.br

[2] Pós-graduada em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Advogada (sócia do “da Fonte, Advogados”). E-mail: luciana.rodrigues@dafonteadv.com.br

[3] BRASIL. Ministério de Minas e Energia. CMSE avalia as condições de atendimento ao SIN e iniciativas para a transição para o período seco 2021. https://www.gov.br/mme/pt-br/assuntos/noticias/cmse-avalia-as-condicoes-de-atendimento-ao-sin-e-iniciativas-para-a-transicao-para-o-periodo-seco-2021. Acesso em 18/08/2021.

[4] FREITAS, Olivia. Utilização de Terras Rurais na Exploração de Energia Solar e Eólica. Disponível em: https://energiahoje.editorabrasilenergia.com.br/utilizacao-de-terras-rurais-na-exploracao-de-energia-solar-e-eolica/. Acesso em 18/08/2021.

[5]BOCZAR, Ana Clara Amaral Arantes; GABRICH, Frederico de Andrade. Contratos Utilizados na Exploração de Terras Rurais para a Geração de Energia Fotovoltaica. 2021. p. 29. Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.php/direitoempresarial/article/view/7709/0. Acesso em 18/08/2021.

[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. O Direito de Superfície no novo Código Civil. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/911/o-direito-de-superficie-no-novo-codigo-civil. Acesso em: 18/08/21.

[7] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. São Paulo: Ed. Método, 2002, p. 273

[8] ASCENSÃO, José Oliveira. Direitos Reais, 5ª ed. Coimbra: Ed. Coimbra Editora, p. 525.

[9] FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento. O Direito de Superfície. 2012. p. 10. Disponível em: https://www.irib.org.br/app/webroot/publicacoes/CadernoIrib2/pdf.pdf. Acesso em 18/08/2021.

📅 Publicado em: 28/10/2021